編者按：建設工程中的轉包、掛靠、內包是工程實務中一個非常普遍的現象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理建設工程法律實務的基礎。但由於每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異，這幾者的關係不好把握，容易引起混淆，因此，針對工程實務中該三者的法律問題進行簡單總結。
轉包：根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規定，轉包的法律含義是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
內包：又稱“內部承包”，是承包人承包工程後，將工程交由內部職能機構負責完成的一種經營行為。實務中的表現形式主要有內設項目部承包、分公司承包。（注：承包人承包工程項目後，將工程交由內設機構或分支機構完成的行為不屬於《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規定的“將工程轉包給他人或第三人的行為。”根據《公司法》的規定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬於法人的一個部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責）。
掛靠：是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
上述三者的概念區別為：
（1）轉包與內包的區別：轉包是非法的建設行為，內包是合法的經營手段。轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”；內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。轉包情況下，轉包人不對工程進行管理；內包情況下，承包人要對工程進行管理並承擔責任。因此，內設機構或分支機構和法人屬於同一主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬於法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內包只是法人經營的策略或手段，不屬於轉包。
（2）轉包與掛靠的區別：在對外關係的表象上，轉包在對外關係的表現形式上存在兩個獨立的關係，即轉包人與發包人的關係、轉包人與轉承包人的關係；掛靠關係中，因為是屬於借名行為，一般在對外關係上表現為發包人與被掛靠人之間的關係。轉包關係下，轉承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關係下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關係中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位或個人；掛靠關係中，掛靠人一般是無資質或資質等級低的單位或個人。
今年1月1日起施行的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》對違法發包、轉包、違法分包、掛靠等行為的作出明確的界定，進一步區分“轉包”與“掛靠”的認定即：
第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
（四）合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
（五）專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（六）承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
“掛靠”的直接認定標準兩項：即
第十條 存在下列情形之一的，屬於掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。
也就是說將掛靠的的7類特殊情形不再認定為“掛靠”，而是調整到“轉包”項下認定處理，除非“有證據證明屬於掛靠”。故，最高人民法院在審理南陽四友房地產開發有限公司、河南省合立建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書的審判要旨：“認定一項工程系借用資質承建還是違法轉包，應重點從實際施工人前期是否直接聯繫發包方，是否直接參與招投標和建設工程施工合同的訂立，是否向有資質的單位繳納管理費等方面進行審核”。
附：南陽四友房地產開發有限公司、河南省合立建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申943號
再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：南陽四友房地產開發有限公司，住所地河南省南陽市文化路**。
法定代表人：李宏傑，該公司總經理。
委託訴訟代理人：薛強，河南博音律師事務所律師。
被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：趙建偉，男，1967年1月15日出生，漢族，住河南省南陽市。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：河南省合立建築工程有限公司，住，住所地河南省商丘市梁園區團結路**歸德路東民安嘉苑**樓401鋪/div>
法定代表人：李德光，該公司經理。
再審申請人南陽四友房地產開發有限公司（以下簡稱四友公司）因與被申請人趙建偉、河南省合立建築工程有限公司（以下簡稱合立公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2017）豫民終899號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。
四友公司申請再審稱，（一）趙建偉掛靠合立公司承包工程，與合立公司並非轉包關係，與四友公司之間亦不存在合同關係，原審判決任意突破合同相對性原則，讓四友公司承擔工程款支付責任，以及排除四友公司提供的重要證據，屬於適用法律錯誤。原審判決適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，要求四友公司在欠付合立公司工程款範圍內對趙建偉工程款承擔責任，但該條針對的是建設工程中轉包和違法分包的情形，而本案中趙建偉系掛靠合立公司，不應適用該條款。同時，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條的規定，當事人逾期提供的證據與案件基本事實有關的，法院應予採納，原審法院以四友公司提供的2014年1月27日協議書不是新證據為由不予採納，屬於適用法律錯誤。（二）原審法院在涉案工程未進行竣工驗收和結算的情況下，直接對工程價款進行認定，導致工程價款計算出現重大出入，四友公司的新證據《商貿中心A座結算書》足以推翻原審法院認定的工程價款。2016年3月31日的A座工程主體部分的截算177792313.90元，並非最終結算價。根據《商貿中心A座結算書》，最終確定主體部分工程造價和裝飾及安裝款共1.8108億元，與原審法院認定的2.3504億元相差5396萬元。此外，四友公司主張已實際支付工程款2.1998億元，已經超額支付工程款，但原審法院僅認定1.9492億元，相差2506萬元，原因在於原審法院對涉及工程的款項未予認定。因合立公司施工組織不力，導致實際施工工期嚴重滯後，工程質量不合格，合立公司也承諾將前期優惠取消，並承諾工期逾期的罰款責任，故500萬元履約保證金不應退還，但原審法院認定四友公司存在付款逾期，未支持四友公司反訴請求，系認定事實不清。因此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規定申請再審，請求再審本案並撤銷二審判決第一項、第四項，改判四友公司不承擔支付工程款和返還履約保證金的責任，並支持四友公司的反訴請求。
被申請人趙建偉、合立公司均未提交意見。
本院經審查認為，本案的爭議焦點為：案涉工程是趙建偉借用合立公司資質承建還是合立公司違法轉包，四友公司是否應作為發包人在欠付工程價款範圍內對趙建偉承擔責任；案涉工程款應如何認定，四友公司是否欠付、欠付金額是多少；四友公司是否應當返還500萬元履約保證金。
關於案涉工程是趙建偉借用合立公司資質承建還是合立公司違法轉包的問題。認定一項工程系借用資質承建還是違法轉包，應重點從實際施工人前期是否直接聯繫發包方，是否直接參與招投標和建設工程施工合同的訂立，是否向有資質的單位繳納管理費等方面進行審核。本案中，四友公司雖主張趙建偉系掛靠合立公司即借用合立公司資質承包工程，但並未提交相關證據予以證明。合立公司在與四友公司簽訂《工程承包合同補充協議（一）》後，才與趙建偉簽訂《內部承包協議》，將案涉工程以內部承包形式由趙建偉全風險承包，由趙建偉實際進行投資、組織工人施工，該行為應當認定為轉包。 原審法院適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關於“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”的規定，認定四友公司作為發包人，應在欠付工程價款範圍內對趙建偉承擔責任，適用法律正確。
關於案涉工程價款應如何認定的問題。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定，“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”；第十四條第三項規定，“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。”本案中，案涉工程已經由四友公司投入使用，依照上述規定，應視為已經竣工驗收，四友公司應當支付相應工程價款。四友公司關於案涉工程未經竣工驗收、工程質量不確定、案涉工程價款無法最終確定的申請再審理由不能成立。趙建偉在原審中提供的2016年3月31日《建築工程結算書》和2015年7月20日《建築工程結算書》，均系由第三方南陽市天舒工程造價諮詢有限公司出具，四友公司在兩份結算書上加蓋印章確認。根據兩份結算書，案涉商貿城A座（主體部分）建築面積182051.90平方米，工程造價177792313.90元；裝修及安裝工程價款43474186元。在原審中，四友公司亦未對上述工程造價申請重新鑑定，原審法院以上述兩份工程結算書為依據，計算案涉工程價款及四友公司應支付的工程價款並無不當。在本院審查申請再審期間，四友公司提交了南陽市天舒工程造價諮詢有限公司於2018年11月5日出具的案涉工程決算書，以及中諮宏業工程顧問有限公司於2018年12月16日出具的案涉工程決算書，但該兩份決算書均由四友公司單方申請鑑定作出，且四友公司未提交充分證據證明在原審時不具備相應鑑定條件，因此，該兩份決算書依法不應認定為再審申請中的新證據，四友公司該項再審申請理由不能成立。同時，四友公司在再審申請中再次主張600餘萬元的基坑降水款作為優惠不再支付、每平方米增加20元的優惠已經取消，針對該項主張，四友公司在一審中提交了其與合立公司簽訂的協議書予以證明，但在一審期間又撤回該證據，二審法院根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四十一條、第四十四條的規定認定該份證據不能作為新證據使用並無不當。
至於四友公司主張已實際支付工程價款2.1998億元，其中有部分款項原審法院未予認定的問題，經查，原審法院對四友公司主張的部分款項未予認定的原因如下：1.部分借條、轉款憑證，借款人、收款人並非案涉工程的實際施工人趙建偉或承包人合立公司，趙建偉、合立公司不予認可，且沒有趙建偉或合立公司的委託手續等相關證據佐證，不能認定為已付案涉工程款；2.部分收條、記賬憑證是收到窩工等補償款及事故賠償款，窩工補償款不屬於工程款，事故賠償款沒有趙建偉或合立公司的簽字確認，不能認定與案涉工程有關；3.確有合立公司收到1500萬元的收據，但合立公司在原審中已提供借條及轉款憑證，證明合立公司並未實際收到該1500萬元，不能認定為已付涉案工程款；4.轉款憑證中包含施工許可證罰款、電費及四友公司支付給案外人的款項，因施工許可證應由發包人四友公司辦理，無施工許可證的罰款應由四友公司承擔，電費因沒有支付憑證等佐證也不應計算為工程款，四友公司支付給案外人的款項其在原審庭審中已認可，不應計算為本案已付工程款；5、四友公司支付的維修款，根據四友公司與合立公司後續關於工程遺留問題的約定，該維修費用不應當在工程款中予以扣除。綜上，原審法院對四友公司實際支付工程款的認定，系在仔細核對各項證據的基礎上依法作出，並無明顯不當。四友公司在再審申請中概括性提出原審法院認定的四友公司支付工程款與實際相差2506萬元，理由不充分。
關於四友公司是否應當返還500萬元履約保證金的問題。履約保證金是工程發包人為防止承包人在合同執行過程中違反合同約定而要求提供的保證金。本案中，案涉工程已經交付使用，對工程遺留問題，在2014年8月7日作出的《施工工程量確認單》及《商貿中心A座【商業、住宅】水電安裝工程量確認單》上載明,“後期土建遺留的問題合立公司一次性承擔10萬元處理費用”,“對已經安裝完成的項目,所存在的部分遺留問題,共扣除合立公司人工工日2000個,用於安裝維修項目。其餘以實納入決算”，四友公司、合立公司、監理單位均蓋章確認。同時，案涉工程工期延誤系因四友公司未按付款節點支付工程款，四友公司亦未提供證據證明合立公司、趙建偉在工程施工中存在違約行為，因此四友公司應當按照《工程承包合同補充協議（一）》的約定，向合立公司返還履約保證金500萬元。因該履約保證金系趙建偉代為支付，合立公司應當向趙建偉返還該款項，四友公司承擔連帶責任。原審法院對該項的認定並無不當。
綜上，四友公司的申請再審理由均不能成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：
駁回南陽四友房地產開發有限公司的再審申請。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 朱 燕
書記員 湯豔飛
二〇一九年六月二十八日
（案例來源於中國裁判文書網）
