問題：張三是甲公司的董事長、法定代表人，在甲公司進行採購時指定採購由其老婆設立的乙公司的產品，由此造成甲公司多付出採購成本500萬元。對於張三損害甲公司利益的行為，應當由誰代表甲公司進行起訴？甲公司的公章在張三手中，如果由張三代表甲公司或者用蓋章的方式委託律師起訴張三及其配偶，豈不是自己告自己？訴訟中原告方故意不準備充分的證據材料，最後被法院判決敗訴——這種結果符合張三的利益，也正是張三所追求的——怎麼辦？
公司作為獨立的主體，當利益受到損失時自然可以以自己的名義進行訴訟。根據法律規定，在訴訟中應當由法定代表人代表公司進行訴訟。但畢竟公司的人格是法律擬製的，公司行為最終還是要通過人的行為來實現。這就產生一個矛盾：當公司當局本身就是損害公司利益的罪魁禍首時，誰來代表公司進行訴訟呢？還有當另一家公司欠公司貨款時，而欠款的公司正是這家公司的關聯方，公司當局缺乏起訴對方的動力，又該如何處理？很顯然，這都是必須正視的問題。
在“三會”（股東會、董事會、監事會）制度下，法律設置了相互監督和制衡的結構。如果董事會成員損害公司利益，股東可以請求監事會進行起訴。如果監事損害公司利益，股東可以請求董事會進行起訴。有些時候小股東也可以代表公司，這就是股東代表訴訟。如果它們——董事會或監事會——不起訴或者不可能起訴，股東可以以自己的名義維護公司的利益，這就是我們討論的股東代表訴訟。
當股東認為董事、監事、高級管理人員以及其他主體損害公司利益，法律要求股東向相關公司機關書面提出起訴請求，如果這一請求得到公司機關的支持，則由公司機關代表公司提起訴訟。例如，股東請求監事會對董事長提起損害公司利益責任之訴，此時監事會主席作為公司的訴訟代表人參與訴訟程序並行使公司的訴權。這種情況下原告仍為公司，但公司的訴權由監事會或者監事會委託的代理人行使，而不能由作為公司法定代表人的董事長來行使。由於監事會是公司的法定機關，監事會作出起訴決定並付諸實施的，屬於監事會依法行使職權的行為，仍屬於公司直接訴訟的範疇。
股東代表訴訟制度在實踐中存在一些值得注意的問題，詳述如下：
首先，我們需要明確的是股東代表訴訟的訴權屬於公司。只要公司享有訴權並怠於行使訴權，股東符合相關條件的（如持股比例、前置程序），均可以提起代表訴訟，不受案由規定及訴訟類型的限制。誠如法院指出的那樣：股東代表訴訟，也稱股東派生訴訟，在這一訴訟結構中，股東實際上是代公司提起訴訟、主張權利的，其訴權源於公司的訴權。因此，凡公司在直接訴訟中可以提起的訴求、可以行使的訴權，代位訴訟的股東一般皆得行使。基於此，股東派生訴訟的案由也應根據原告所主張的具體案件事實及提出的訴訟請求靈活確定，並不侷限於損害賠償糾紛。不僅在民事訴訟中可以提起股東代表訴訟，在行政訴訟中，股東代表訴訟也有適用的餘地。只要公司具有起訴的利益，享有起訴的權利，但公司當局不提起訴訟的，股東在經過請求公司機關起訴的程序遭到拒絕後，都可以依法以自己的名義提起訴訟，維護公司利益。
畢竟股東代表訴訟是訴訟結構的一種替代性安排，法律首先鼓勵公司直接提起訴訟。如果公司具備提起直接訴訟的條件，應通過直接訴訟的方式進行，不應提起股東代表訴訟。很顯然，這是公司獨立法律人格、獨立主體地位的體現。股東代表訴訟能夠得以提起的前提是公司怠於行使自己的訴權。如果公司事實上能夠行使訴權，或者說提起訴訟的原告股東事實上能夠直接代表公司提起直接訴訟，則不應當提起股東代表訴訟。如在一人有限責任公司中，股東完全可以以公司的名義提起直接訴訟，或者作出任命新法定代表人的決定，此時就不具有提起代表訴訟的前提。
另一方面，由於公司治理不規範、公司當局損害公司利益較為普遍，司法實踐中出現鼓勵股東提起代表訴訟維護公司利益的傾向。最高法院已經明確既要保護投資安全，也要保護交易安全，有些時候還要優先保護投資安全。維護公司利益就是保護投資安全的典型。司法實踐中，只要你是公司股東，符合條件就可以提起股東代表訴訟。對於有限責任公司的股東來說，任何股東（不論持股比例多少），都有權提起股東代表訴訟。對於股份公司來說，必須連續180日單獨或者合計持股1%以上才能提起股東代表訴訟。只不過股東代表訴訟是一種補充性的訴訟、替代性的訴訟，只有在公司享有訴權且公司機關怠於行使訴權的時候才可以由股東補充進來，為了維護公司的利益而進行訴訟。
這就涉及股東代表訴訟的前置程序問題。換言之，提起股東代表訴訟必須滿足請求公司機關提起訴訟被拒絕或者符合法定的豁免前置程序的情形。從實踐來看，法院對於豁免股東的前置程序存在從寬審查的趨勢。比如在一些案件中，如中外合資企業、外商獨資企業中，由於不設置監事會這一機構，股東提起訴訟時，可以不經歷向監事會提出書面申請這一前置程序。另外，在公司清算階段，公司職權由清算組行使，也無向監事會提出書面申請的必要。最高法院曾在判決中指出：設定股東代位訴訟的前置程序其目的在於，儘可能地尊重公司內部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求並自行與有關主體解決相關糾紛，避免對公司治理產生不當影響。通常情況下，只有經過了前置程序，公司有關機關決定不起訴或者怠於提起訴訟，股東才有權提起代位訴訟。法律規定的請求公司機關起訴的前置程序，意在通過公司內部機關的相互制衡，實現利害關係人的迴避，避免利益衝突。在董事會、監事會成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關係。有關成員均被指控實施了損害公司利益行為的情況下，無需再經過前置程序，否則與立法目的相悖。儘管如此，我們仍建議在提起股東代表訴訟時履行相關前置程序，如向公司董事會、清算組、監事會提出書面申請，以防止因前置程序的問題對提起代表訴訟構成障礙。
實踐中還會存在這樣的操作。當股東向公司監事會提出請求時，監事會或者不設監事會的公司監事會說：“好啊，你要起我起訴，先把材料給我看看，我總得看到材料才能決定要不要起訴吧”。這時作為股東你會選擇給還是不給。我的建議是給。儘管很多監事（監事會主席）本身就是公司實際控制人的傀儡，但程序性上還是建議不要留有瑕疵。實踐中詭異的是監事會或者董事會在提起訴訟時出工不出力，故意尋求敗訴判決，這種情況並不鮮見。對此，提起代表訴訟的股東可以申請作為第三人參加訴訟，或者要求自己委託一名律師作為代理人共同參與訴訟程序，從而監督公司機關提起的訴訟是否形成實質對抗。
即便公司被吊銷，原股東在一定條件下仍可以提起股東代表訴訟。清算組成員從事清算事務時，違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司或者債權人造成損失，公司或者債權人主張其承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。如果公司已經清算結束被註銷，自然沒有所謂的公司機關了，這時自然無需經過前置程序，可以由股東直接提起訴訟。假定清算組在清算過程中實施了損害全體股東或者債權人利益的行為（如私自隱匿100萬元），這部分財產自然應當拿出來在股東及債權人之間進行分配。股東和債權人可以直接起訴清算組，要求進行分配。
還需注意的是，股東代表訴訟存在一個無法跨越的實質障礙，那就是在公司與第三方簽訂的合同中存在仲裁條款，這時公司與第三方的爭議只能通過仲裁程序解決。我國司法制度安排上採取“或裁或審”的原則，一旦當事人協議約定仲裁管轄，則排除法院的管轄。由於仲裁程序屬於糾紛的民間解決方式，因此仲裁處理的前提是當事人之間存在仲裁協議，自願受仲裁裁決的拘束。由於仲裁程序中不存在仲裁第三人的制度安排，因此股東無權代表公司提起仲裁。股東代表訴訟的立法本旨，是在公司享有訴權且怠於行使訴權的情況下，股東才可以提起代表訴訟，這是我國《公司法》確立的股東代表訴訟制度獨特訴訟架構。如果公司與第三人在合同中約定仲裁條款，此時公司只能就合同引發的爭議提交仲裁解決，對公司而言自無向法院提起訴訟的“訴權”可言，因此股東代表訴訟的“訴權”也就不能成立。但公司利益被公司當局通過這種方式損害的，雖然不能直接追究與公司存在合同關係的第三方責任，但仍不妨礙追究公司中責任人員的責任。當然，如果能夠證明內外勾結、惡意串通損害公司利益的則另當別論。
最後，關於股東代表訴訟中公司的法律地位問題。按照現行《公司法》關於股東代表訴訟的架構，公司在股東代表訴訟中的地位應當列為第三人。因為公司是法律擬製的主體，在股東代表訴訟中是純粹的利益接收方，原告股東提起的代表訴訟勝訴的，所獲得的勝訴利益並不歸原告股東，而是歸公司。所以在訴訟程序上，需要將公司列為第三人，讓公司接收訴訟利益。因此，股東代表訴訟的判決結果一般是這樣表述的：被告xx應在本判決生效之日起十日內賠償/返還第三人xx公司xx元。股東在代表訴訟案件中維護的是公司利益，是全體股東的利益。因此，一旦股東代表訴訟獲得勝訴判決（部分勝訴也行），公司應當為原告股東“報銷”所支付的費用——包括委託律師、會計師所支付的費用。當然，如果股東代表訴訟敗訴，則說明股東的判斷是錯誤的，至少是缺乏充分證據的，此時股東所支付的費用及訴訟成本由其自行承擔。如此也可以讓小股東謹慎決定，防止濫用股東代表訴訟制度，影響公司的正常經營。
