问题：张三是甲公司的董事长、法定代表人，在甲公司进行采购时指定采购由其老婆设立的乙公司的产品，由此造成甲公司多付出采购成本500万元。对于张三损害甲公司利益的行为，应当由谁代表甲公司进行起诉？甲公司的公章在张三手中，如果由张三代表甲公司或者用盖章的方式委托律师起诉张三及其配偶，岂不是自己告自己？诉讼中原告方故意不准备充分的证据材料，最后被法院判决败诉——这种结果符合张三的利益，也正是张三所追求的——怎么办？
公司作为独立的主体，当利益受到损失时自然可以以自己的名义进行诉讼。根据法律规定，在诉讼中应当由法定代表人代表公司进行诉讼。但毕竟公司的人格是法律拟制的，公司行为最终还是要通过人的行为来实现。这就产生一个矛盾：当公司当局本身就是损害公司利益的罪魁祸首时，谁来代表公司进行诉讼呢？还有当另一家公司欠公司货款时，而欠款的公司正是这家公司的关联方，公司当局缺乏起诉对方的动力，又该如何处理？很显然，这都是必须正视的问题。
在“三会”（股东会、董事会、监事会）制度下，法律设置了相互监督和制衡的结构。如果董事会成员损害公司利益，股东可以请求监事会进行起诉。如果监事损害公司利益，股东可以请求董事会进行起诉。有些时候小股东也可以代表公司，这就是股东代表诉讼。如果它们——董事会或监事会——不起诉或者不可能起诉，股东可以以自己的名义维护公司的利益，这就是我们讨论的股东代表诉讼。
当股东认为董事、监事、高级管理人员以及其他主体损害公司利益，法律要求股东向相关公司机关书面提出起诉请求，如果这一请求得到公司机关的支持，则由公司机关代表公司提起诉讼。例如，股东请求监事会对董事长提起损害公司利益责任之诉，此时监事会主席作为公司的诉讼代表人参与诉讼程序并行使公司的诉权。这种情况下原告仍为公司，但公司的诉权由监事会或者监事会委托的代理人行使，而不能由作为公司法定代表人的董事长来行使。由于监事会是公司的法定机关，监事会作出起诉决定并付诸实施的，属于监事会依法行使职权的行为，仍属于公司直接诉讼的范畴。
股东代表诉讼制度在实践中存在一些值得注意的问题，详述如下：
首先，我们需要明确的是股东代表诉讼的诉权属于公司。只要公司享有诉权并怠于行使诉权，股东符合相关条件的（如持股比例、前置程序），均可以提起代表诉讼，不受案由规定及诉讼类型的限制。诚如法院指出的那样：股东代表诉讼，也称股东派生诉讼，在这一诉讼结构中，股东实际上是代公司提起诉讼、主张权利的，其诉权源于公司的诉权。因此，凡公司在直接诉讼中可以提起的诉求、可以行使的诉权，代位诉讼的股东一般皆得行使。基于此，股东派生诉讼的案由也应根据原告所主张的具体案件事实及提出的诉讼请求灵活确定，并不局限于损害赔偿纠纷。不仅在民事诉讼中可以提起股东代表诉讼，在行政诉讼中，股东代表诉讼也有适用的余地。只要公司具有起诉的利益，享有起诉的权利，但公司当局不提起诉讼的，股东在经过请求公司机关起诉的程序遭到拒绝后，都可以依法以自己的名义提起诉讼，维护公司利益。
毕竟股东代表诉讼是诉讼结构的一种替代性安排，法律首先鼓励公司直接提起诉讼。如果公司具备提起直接诉讼的条件，应通过直接诉讼的方式进行，不应提起股东代表诉讼。很显然，这是公司独立法律人格、独立主体地位的体现。股东代表诉讼能够得以提起的前提是公司怠于行使自己的诉权。如果公司事实上能够行使诉权，或者说提起诉讼的原告股东事实上能够直接代表公司提起直接诉讼，则不应当提起股东代表诉讼。如在一人有限责任公司中，股东完全可以以公司的名义提起直接诉讼，或者作出任命新法定代表人的决定，此时就不具有提起代表诉讼的前提。
另一方面，由于公司治理不规范、公司当局损害公司利益较为普遍，司法实践中出现鼓励股东提起代表诉讼维护公司利益的倾向。最高法院已经明确既要保护投资安全，也要保护交易安全，有些时候还要优先保护投资安全。维护公司利益就是保护投资安全的典型。司法实践中，只要你是公司股东，符合条件就可以提起股东代表诉讼。对于有限责任公司的股东来说，任何股东（不论持股比例多少），都有权提起股东代表诉讼。对于股份公司来说，必须连续180日单独或者合计持股1%以上才能提起股东代表诉讼。只不过股东代表诉讼是一种补充性的诉讼、替代性的诉讼，只有在公司享有诉权且公司机关怠于行使诉权的时候才可以由股东补充进来，为了维护公司的利益而进行诉讼。
这就涉及股东代表诉讼的前置程序问题。换言之，提起股东代表诉讼必须满足请求公司机关提起诉讼被拒绝或者符合法定的豁免前置程序的情形。从实践来看，法院对于豁免股东的前置程序存在从宽审查的趋势。比如在一些案件中，如中外合资企业、外商独资企业中，由于不设置监事会这一机构，股东提起诉讼时，可以不经历向监事会提出书面申请这一前置程序。另外，在公司清算阶段，公司职权由清算组行使，也无向监事会提出书面申请的必要。最高法院曾在判决中指出：设定股东代位诉讼的前置程序其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。法律规定的请求公司机关起诉的前置程序，意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在董事会、监事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。有关成员均被指控实施了损害公司利益行为的情况下，无需再经过前置程序，否则与立法目的相悖。尽管如此，我们仍建议在提起股东代表诉讼时履行相关前置程序，如向公司董事会、清算组、监事会提出书面申请，以防止因前置程序的问题对提起代表诉讼构成障碍。
实践中还会存在这样的操作。当股东向公司监事会提出请求时，监事会或者不设监事会的公司监事会说：“好啊，你要起我起诉，先把材料给我看看，我总得看到材料才能决定要不要起诉吧”。这时作为股东你会选择给还是不给。我的建议是给。尽管很多监事（监事会主席）本身就是公司实际控制人的傀儡，但程序性上还是建议不要留有瑕疵。实践中诡异的是监事会或者董事会在提起诉讼时出工不出力，故意寻求败诉判决，这种情况并不鲜见。对此，提起代表诉讼的股东可以申请作为第三人参加诉讼，或者要求自己委托一名律师作为代理人共同参与诉讼程序，从而监督公司机关提起的诉讼是否形成实质对抗。
即便公司被吊销，原股东在一定条件下仍可以提起股东代表诉讼。清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。如果公司已经清算结束被注销，自然没有所谓的公司机关了，这时自然无需经过前置程序，可以由股东直接提起诉讼。假定清算组在清算过程中实施了损害全体股东或者债权人利益的行为（如私自隐匿100万元），这部分财产自然应当拿出来在股东及债权人之间进行分配。股东和债权人可以直接起诉清算组，要求进行分配。
还需注意的是，股东代表诉讼存在一个无法跨越的实质障碍，那就是在公司与第三方签订的合同中存在仲裁条款，这时公司与第三方的争议只能通过仲裁程序解决。我国司法制度安排上采取“或裁或审”的原则，一旦当事人协议约定仲裁管辖，则排除法院的管辖。由于仲裁程序属于纠纷的民间解决方式，因此仲裁处理的前提是当事人之间存在仲裁协议，自愿受仲裁裁决的拘束。由于仲裁程序中不存在仲裁第三人的制度安排，因此股东无权代表公司提起仲裁。股东代表诉讼的立法本旨，是在公司享有诉权且怠于行使诉权的情况下，股东才可以提起代表诉讼，这是我国《公司法》确立的股东代表诉讼制度独特诉讼架构。如果公司与第三人在合同中约定仲裁条款，此时公司只能就合同引发的争议提交仲裁解决，对公司而言自无向法院提起诉讼的“诉权”可言，因此股东代表诉讼的“诉权”也就不能成立。但公司利益被公司当局通过这种方式损害的，虽然不能直接追究与公司存在合同关系的第三方责任，但仍不妨碍追究公司中责任人员的责任。当然，如果能够证明内外勾结、恶意串通损害公司利益的则另当别论。
最后，关于股东代表诉讼中公司的法律地位问题。按照现行《公司法》关于股东代表诉讼的架构，公司在股东代表诉讼中的地位应当列为第三人。因为公司是法律拟制的主体，在股东代表诉讼中是纯粹的利益接收方，原告股东提起的代表诉讼胜诉的，所获得的胜诉利益并不归原告股东，而是归公司。所以在诉讼程序上，需要将公司列为第三人，让公司接收诉讼利益。因此，股东代表诉讼的判决结果一般是这样表述的：被告xx应在本判决生效之日起十日内赔偿/返还第三人xx公司xx元。股东在代表诉讼案件中维护的是公司利益，是全体股东的利益。因此，一旦股东代表诉讼获得胜诉判决（部分胜诉也行），公司应当为原告股东“报销”所支付的费用——包括委托律师、会计师所支付的费用。当然，如果股东代表诉讼败诉，则说明股东的判断是错误的，至少是缺乏充分证据的，此时股东所支付的费用及诉讼成本由其自行承担。如此也可以让小股东谨慎决定，防止滥用股东代表诉讼制度，影响公司的正常经营。
