既要遵循法治的要求，依法準確認定正當防衛的成立條件；又要遵循情理的要求，將社會的基本情理和人之常理蘊於正當防衛的理解和具體案件的適用中。
刑法適用是具有高度專業性要求的法律專門活動，必須按照罪刑法定原則等刑法基本原則的要求，依法準確理解和認定刑法的規定，從而體現刑法法理的要求。但刑法適用又關乎人的情理，必須充分尊重社會公認的情理，如此才能使刑法適用具有溫度，從而增強人民群眾對刑法適用的認同感，實現增強司法權威、提升司法公信力的目標。對此，第七次全國刑事審判工作會議也明確提出，刑事審判工作要正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情。而正當防衛就是天理國法人情的集中體現，2020年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈了《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），充分彰顯了正當防衛適用的法理與情理。
正當防衛適用中強調
法理和情理的必要性
刑法適用必須嚴格依法進行，但又不能違情悖理。正當防衛在司法實踐中的運行情況並不理想，司法機關總體上對正當防衛的認定條件把握比較嚴，由此使得以正當防衛進行認定的案件較少，特別是實踐中對於不法侵害人傷亡的防衛案件，很多沒有按照正當防衛進行處理，影響了人民群眾對刑法的認同，使得正當防衛的積極作用沒有得到充分發揮。
近年來，全國陸續發生了多起涉正當防衛案件，比較典型的如於歡案、於海明案、淶源反殺案、趙宇案等，這些案件發生後，引起了全社會的廣泛關注，司法機關依法以正當防衛進行認定和處理，使得正當防衛在實踐中得以被激活。但還是應當看到，不少司法人員對正當防衛的理解和認識仍然存在偏差，對正當防衛的成立條件以及具體適用中的問題還是存在把握不準的情況。
正當防衛之所以在實踐中出現偏差，引發社會各方面的廣泛關注，最主要的原因在於兩個方面：一是未能在法理層面準確理解和認定正當防衛的成立條件，使得對一些案件究竟能否認定為正當防衛在司法實踐層面出現了偏差；二是在情理層面沒有能夠充分把握正當防衛案件的特殊性，尤其是未能充分考慮到防衛人在面對不法侵害時的特殊情況，由此導致在正當防衛的適用中對防衛人的要求過於嚴苛，影響了正當防衛積極意義的發揮。所以，在這樣的背景下，“兩高一部”此次通過發佈全國性司法文件的形式，對於彰顯正當防衛的立法價值，統一司法人員的認識，明確正當防衛的適用條件，確保在實踐中依法、準確適用正當防衛具有十分重要的意義。
準確理解正當防衛成立條件的
法理要求
《指導意見》一共22條，包含了“總體要求”“正當防衛的具體適用”“防衛過當的具體適用”“特殊防衛的具體適用”“工作要求”五大方面。這些內容涵蓋了正當防衛適用中的宏觀問題和具體問題，是一個具有鮮明實踐導向的司法文件，其中最主要的內容就是對正當防衛的成立條件作出細化規定。一般認為，正當防衛的成立條件包括五個方面，分別是起因條件、時間條件、對象條件、主觀條件和限度條件。這五個條件的一般內涵，無論是學理上還是實踐中均沒有太大的爭議，但是對於其中的一些特殊問題，在認定時卻存在較大的爭議和困難，《指導意見》分別對這些疑難問題作出較為明確的規定。適用正當防衛，首先要從刑法法理層面準確理解正當防衛的成立條件。
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關於起因條件
《指導意見》明確了不法侵害的範圍，明確指出不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產的行為，既包括犯罪行為，也包括違法行為，不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。無論是理論上還是實踐中，都曾有人認為對於一般違法行為不能實行正當防衛，這實際上是曲解了正當防衛的性質。正當防衛設立的目的在於保護合法權益，至於不法侵害是犯罪行為還是違法行為，都不影響其侵害合法權利的性質。當然，《指導意見》只是規定了對於侵犯人身自由、公私財產的行為可以實施正當防衛，但是對於侵犯名譽、人格等違法行為能否實行正當防衛則沒有作出明確規定，不過基於其不法侵害的性質，只要當時不存在可以通過報案等方式維護合法權利的條件，在法理層面並無排除正當防衛適用的理由。此外，《指導意見》還對未成年人的不法侵害行為做了規定，對於未成人的不法侵害，成年人應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。對此，在實踐操作層面還有進一步細化的空間，合理的做法應該是區分未成年人不法侵害的類型和危害程度，如果是未成年人實施的嚴重危害人身權利的違法犯罪行為，事發緊迫，無法進行勸阻和制止的，則應當可以直接適用正當防衛。
2
關於時間條件
刑法學理上一般認為正當防衛的時間條件是不法侵害“正在進行”，其具體標準是不法侵害“已經開始、尚未結束”。《指導意見》對不法侵害正在進行的判斷作了較為細緻的規定。具體包括4點：一是對於不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始。二是對於不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行。三是在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；四是對於不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。《指導意見》在規定不法侵害“正在進行”時，作了必要的擴大，將已經形成現實、緊迫危險的行為視為不法侵害已經開始，這對於保護合法權利具有積極價值。
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關於對象條件
《指導意見》明確規定，對於多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對現場共同實施不法侵害的人進行防衛。同時，針對無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的侵害行為，究竟能否進行正當防衛，此前學理上對此有比較大的爭議，而《指導意見》對此採取了相對較為謹慎、的規定，即明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當儘量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。這就意味著，對於這種情形，首先應當儘量避免或者制止，只有是在沒法避免和制止的情況下，或者嚴重危及人身安全的情況下，才可以進行防衛。這一規定，是一個相對較為謹慎的規定，需要在實踐層面結合案件的具體情況予以判斷。
不過，從學理層面，對這一問題仍有探討的餘地。無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人雖然對其行為的辨認控制能力不同於其他人，但這絲毫不影響其侵害行為的危害性質，其對合法權益的侵害在事實上和其他人的不法侵害沒有區別，有無刑事責任能力僅僅是就其辨認控制能力以及如何承擔法律責任所做的一種判斷，與不法侵害的危害性質沒有必然聯繫。從我國刑法規定來看，對於未達刑事責任年齡的人實施的危害行為，即便不負刑事責任，也要責令其家長嚴加管教，必要時由政府收容教養；對於精神病人，刑法也規定應當對其嚴加看管，必要時由政府強制治療。這些規定都表明，無刑事責任能力的人或者限制刑事責任能力的人所實施的行為僅僅是不負刑事責任或者刑事責任降低，但其行為仍然具有相應的法律後果。從對合法權益的侵害性上來看，這些人的侵害行為和其他人的侵害行為在事實上並無差異，區別僅在於法律規範上的評價和責任不同。所以，與其採取這種相對謹慎的方式，還不如直接明確地規定對這類人的行為可以實施正當防衛，從而更好地維護合法權益。
4
關於主觀條件
《指導意見》明確規定對於防衛挑撥的行為不認定為正當防衛。此外，《指導意見》還專門用一條對正當防衛和互毆行為的界分做了規定，首先明確了總的原則，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。此外，《指導意見》也明確了在互毆情形中同樣存在著成立正當防衛的可能，一是因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。二是雙方因瑣事發生衝突，衝突結束後，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。這樣的規定，有利於司法機關區分不同情形，準確認定互毆情形的法律性質。
5
關於限度條件
正當防衛作為法律賦予公民的權利，必須在法定的限度內行使。《指導意見》明確了防衛權的限制，防止防衛人濫用防衛權，對於顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。此外，《指導意見》明確規定防衛過當必須同時具備兩個條件，一是明顯超過必要限度，二是造成重大損害。這一規定具有很強的現實指導意義，在以往的案件中，有的防衛人防衛行為並沒有超過必要限度，但卻造成了嚴重後果，或者相反，結果卻被認定為防衛過當。而《指導意見》明確指出這兩個要求必須同時具備，既要考察防衛行為本身是否明顯超過必要限度，又要考察防衛結果是否造成了重大損害，通過這樣的規定，能夠很好的引領司法人員，依法準確認定正當防衛，防止將正當防衛行為不當地認定為防衛過當。
此外，準確把握正當防衛的成立條件，還需要準確認定和依法適用特殊防衛制度。特殊防衛是我國刑法為了保障公民的防衛權而作出一項特別規定，理論上甚至有人將其稱為“無限防衛權”，這對於震懾犯罪、保護公民合法權益具有非常重要的意義。《指導意見》明確了“行兇”的含義，下列行為應當認定為“行兇”：（1）使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的；（2）未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據不法侵害的人數、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的。雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為“行兇”。同時，明確規定了刑法第二十條第三款規定的“殺人、搶劫、強姦、綁架”，是指具體犯罪行為而不是具體罪名，而“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”應當是與殺人、搶劫、強姦、綁架行為相當，並具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現實可能的暴力犯罪。
切實彰顯正當防衛適用中的
情理精神
正當防衛源於人保護自我的本能，在面對不法侵害時，任何人都沒有忍受不法侵害的義務，拿起法律武器反抗不法侵害、維護合法權益是人之常理的體現，是文明社會一個最基本的情理。刑法對正當防衛制度的規定，正是對人的這種保護自我的本能和基本情理的尊重。《指導意見》的內容不僅對正當防衛的成立條件進行了較為明確的規定，同時也充分尊重和體現了正當防衛適用中的情理要求。其中，最核心的在於強調正當防衛的價值理念，在具體判斷時要立足於防衛人當時的情境進行判斷，不能對防衛人提出過於嚴苛的要求等。
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積極彰顯“法不能向不法讓步”的精神
《指導意見》在“總體要求”中明確提到，“正當防衛是法律賦予公民的權利”“要切實防止誰能鬧誰有理、誰死傷誰有理的錯誤做法，堅決捍衛法不能向不法讓步的法治精神”。這一規定具有鮮明的價值導向。前些年有的司法機關在正當防衛的認定上比較保守，一個很重要的原因就是沒有意識到正當防衛作為公民權利的法治價值，從而導致在正當防衛的認定上門檻太高，使得公民在面對不法侵害時畏手畏腳，不敢運用正當防衛這一法律武器去維護自己的合法權利。從司法引領社會的角度而言，將原本是正當防衛的案件不認定為正當防衛，或者對正當防衛的認定過於嚴苛，最終將使得整個社會免得冷漠，懲惡揚善的基本價值難以彰顯，前些年社會中甚至於出現了諸如“扶不扶”這樣事件，其中一個很重要的原因就在於司法機關沒有很好地把握正當防衛的法治精神，在一些案件中將原本是正當防衛的行為作為違法犯罪處理，沒有能夠很好地發揮司法引領社會正能量的作用。因此，從依法、準確適用正當防衛的要求而言，應當充分尊重公民在面對不法侵害時的基本情感，切實樹立起正當防衛是法律賦予公民的權利的理念，在這樣的理念指引下去理解和認定正當防衛的成立條件，讓公民在面對不法侵害時敢於、勇於拿起正當防衛的法律武器。
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充分考慮防衛人事發當時的特殊情況
《指導意見》明確指出，在認定正當防衛時，要立足防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情況下的可能反應，要充分考慮防衛人面對不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理等。這就意味著，對正當防衛的認定，司法機關不能以事後的客觀理性、冷靜分析去判斷，而應該站在防衛人的立場，從事發當時的情況去判斷。人在面對不法侵害時，為了維護合法權益，不可能像事後判斷那樣理性客觀地分析。所以，站在防衛人的立場、從當時的情境出發予以判斷，是充分尊重情理的體現。對於不法侵害的前提條件、時間條件、限度條件等成立條件的理解，都需要結合防衛人當時的特殊情況予以考慮，因為在面對突發的不法侵害時，防衛人不可能針對情急情況作出冷靜的分析和判斷，不可能對自己的防衛行為、防衛後果作出像平常時期那樣理智、冷靜、精確的分析和控制，因而在認定正當防衛時不能太苛求防衛人，這實際上是站在防衛人的立場去考慮，能夠更好地發揮正當防衛維護合法權利的積極價值，防止出現防衛人“流血又流淚”的現象。
總之，在正當防衛的適用中，要堅持“法理”與“情理”的統一，既要遵循法治的要求，依法準確認定正當防衛的成立條件；又要遵循情理的要求，將社會的基本情理和人之常理蘊於正當防衛的理解和具體案件的適用中，將情理內化於刑法的適用過程中，使正當防衛的適用既體現法治的力量，又飽含情理的溫情。當然，法有限而情無窮，司法實踐中的具體案件複雜萬分、千差萬別，要將《指導意見》所規定的內容體現到具體的司法實踐和具體的案件中，還有賴於廣大司法人員真正從觀念上認識到正當防衛的法治意義，依法準確把握正當防衛的成立條件，將正當防衛的價值理念內化於心並體現在具體的辦案活動中，如此才能將《指導意見》規定的內容落到實處，真正發揮正當防衛在現代法治社會中的積極價值。
來源：《人民法治》雜誌（本文是中國行為法學會《我國社會治理中的法律行為研究》的成果）
作者：胡江（西南政法大學法學院副教授、碩士生導師、法學博士）
