4月13日，最高檢發佈消息，針對鮑某明涉嫌性侵一案，最高檢、公安部聯合派出督導組赴山東，對該案辦理工作進行督導。
1972年出生的鮑某明，1994年畢業於天津大學，獲工學學士學位，1999年獲天津大學管理科學與工程專業碩士學位，2001年獲美國橋港大學計算機專業碩士學位，擁有中國律師執照及美國聯邦最高法院出庭律師資格。教育部認證高層次海外留學人才、國家外國專家局認證外國專家、全國十佳總法律顧問，兼美國紐約大學長島商學院講師、西南政法大學研究員。曾任山東煙臺傑瑞石油服務集團股份公司副總裁兼首席法務官，中興通訊獨立非執行董事等職。
自稱受害女的蘭兒今年18歲，稱2015年9月其母在網上看到“收養孩子”的帖子，母親“因為迷信，孩子從小磕磕碰碰的，認個養父養母能衝災氣”。於是母親通過QQ認識了蘭兒的“養父”鮑某明，蘭兒從此寄養在“養父”鮑某明家。蘭兒稱和養父居住的第三個月，2015年12月31日第一次被性侵，之後陸續被性侵至報案前......
山東煙臺芝罘分局通報稱，2019年4月8日，芝罘分局接到蘭兒“養女”報案稱，其三年多來被“養父”鮑某明多次性侵。該局於次日立案並商請檢察機關提前介入。同年4月26日芝罘分局以“經偵查，綜合各種證據，認為鮑某某不構成犯罪”並通知了當事人。之後根據當事人及其律師提供的一些新的線索，該局於2019年10月9日決定再次立案，至今該案尚未偵查終結。
鮑某明面對媒體的採訪，稱“養女”蘭兒的說法“純屬謊言，完全是捏造的”。被問到“是否和蘭兒發生性關係”，鮑某明以“個人隱私”為由沒有明確回答。鮑某明稱自己對蘭兒“百般疼愛”，稱養女蘭兒提出過分的要求，自己沒有滿足她而造成如今的局面。
筆者認為，鮑某明是否構成涉嫌性侵未成年養女犯罪，應作如下分析。
首先，鮑某明與蘭兒是否發生性關係？若發生性關係是在什麼時間發生的是確認鮑某明是否構成姦淫幼女罪的關鍵。
我國刑法規定，行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第236條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果的，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。
筆者認為，若鮑某明一口咬定其在“養女”蘭兒未滿十四周歲前未與其發生性關係，則證明鮑某明犯有強姦罪的證明責任在警方了，其相應的證據提供者則在蘭兒身上了。若鮑某明在蘭兒不滿十四周歲而與其發生性關係，無疑構成強姦罪。若鮑某明辯解其自己不知道蘭兒是不滿十四周歲的幼女而雙方自願發生性關係，其這樣的辯解是站不住腳的，因鮑某明“收養”一個養女，連年齡都不知道而收養，對這樣一個“全國十佳總法律顧問”的高知人才來說其辯解是蒼白的。
第二，若未滿十四周歲的少女被強姦後，但在以後的歲月裡雙方又自願發生性關係，是否構成強姦罪。
從現有材料看，可以初步判斷鮑某明和蘭兒在其後的歲月裡是發生過性關係的。若這種長時間的性關係不被蘭兒接受，蘭兒為何不放棄“收養”，何苦要等到2019年4月8日才報案呢？
從鮑某明在接受媒體採訪時以雙方是否發生性關係以涉及“個人隱私”為由拒不回答，及對蘭兒“百般疼愛”、“要星星不給月亮”，雙方感情破裂是由於蘭兒提出過分要求等等來判斷，雙方之間是存在一個願打一個願挨的性行為的。
筆者認為，男女雙方發生性行為，若女方不滿十四周歲，男方無疑構成強姦罪。但男方不知女方未滿十四周歲雙方自願發生性關係及情節輕微不構成罪例外。但若雙方發生性關係時女方不滿十四周歲，但在其後的三年多雙方自願發生性關係，後雙方因種種原因又自願的發生連續性的性關係，若因種種原因雙方關係破裂，一方以曾經強姦過我來追究另一方的法律責任，是否有損法律的尊嚴及對另一方的極度不公平，彷彿給人的感覺是一失足成千古恨，背上卸不下的包袱。另一方也隨時可以用法律的漏洞去報復另一人，這對社會的和諧是十分不利的。
2018年12月24日，筆者在“今日頭條”上就劉強東案在美國被檢察官因性侵不起訴發表過一篇文章——“‘強姦罪’在世界刑案中成罪率極低——從劉強東案不起訴談起”。這是因為：作為一起刑事案件，其定罪標準必須非常高，刑事定罪必須排除一切合理懷疑，且證據必須是唯一的、排他的，證據之間若有任何矛盾的存在任何其他可能都不能給犯罪嫌疑人定罪量刑，可以說沒有100%的證明犯罪的概率是不能對犯罪嫌疑人定罪的。
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文/魯磊 重慶合縱律師事務所
