同性伴侣能获得子女抚养权吗？
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这是我写的第148篇趣法评
法律有态度，评论有温度
一起独立思考，泓睿达
感谢“明光”网友提问，也对自己疏于查看留言，未及时答复致歉。
当我看到这个案子时，发现网上各种评论对于两名女子，迪迪和达达是否具有合法的夫妻关系，迪迪是否为女儿的亲生母亲，迪迪是否有探视权已经引发热议。
我习惯性的打开了《婚姻法》，中国婚姻法，尝试自己找答案。当我看到第2条规定时，发现自己找错法条了。
第2条说的是“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”
《婚姻法》开宗明义说婚姻是一夫一妻，男女平等。反过来理解，就是不能够1夫多妻，也不能多夫1妻，也不能2夫0妻，不能0夫2妻，这样才平等。
如果你非要说同性伴侣之间其实也有夫和妻的称谓，那么第2条当中的“男女”平等能够打消你的疑虑。所谓平等，包括数字上的平等，必须是1和1，还包括性别上的平等，必须是男和女。
于是我又翻开《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事法》）。
因为国内不承认同性婚姻，于是本案的迪迪和达达两个女孩子，跑到美国扯了结婚证。
案子大概过程是这样的，2016年，迪迪达达到美国后马上申请结婚，2017年的5月和6月分别生育了一子一女，她们和子女的关系是这样的：
迪迪生下女儿=匿名人捐赠精+达达的卵+迪迪的子宫
达达生下儿子=匿名人捐赠精+达达的卵+达达的子宫
生育后，两人就带着儿女回国生活了，直到2019年两人因为感情破裂，分开居住，达达带走了两个子女，迪迪无法探视，由此引发了“探视权”诉讼。
我对本案三个热议问题的看法如下：
第一、迪迪达达的同性婚姻国内是否承认？
不承认。
“不承认”这个观点真是烂大街，中国人都知道。问题在于，如果你足够较真，其实可以找到“我国承认同性婚姻”的依据。
《涉外民事法》第22条，结婚手续，符合婚姻缔结地法律，一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
迪迪达达婚姻缔结地在美国，美国承认同性婚姻，《涉外民事法》这一条无论你顺着读，倒着读，都可以得出“在外国登记的同性婚姻在我国有效”的结论。
但是，转折来了，《涉外民事法》第5条，外国法律的适用将损害中国社会公共利益的，适用中国法律。
当对第22条的认可将产生“同性婚姻”这种类型时，第5条就会跳出来KO掉第22条。
也只有否定掉第22条当中的“同性婚姻”类型，才能让第23条“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律”不至陷入逻辑矛盾。你想，第22条承认美国领证的同性婚姻，第23条夫妻关系又要适用共同经常居住在中国的法律，不就等于《中国婚姻法》要处理同性夫妻后面一连串的共同财产、重婚、子女、继承问题吗？
第二、迪迪能否获得对女儿的抚养权
可以。
最高法曾发布民事审判参考案例，其中“上诉人陈某与被上诉人罗某甲、谢某某监护权纠纷案（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书”曾经针对日益增加的“代孕”行为牵扯的纠纷，对“亲生母亲”有过判例。
该案法院认为：在民众朴素的伦理观念中，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，符合我国传统的伦理原则及价值观念。
上海法院最后判定案件中代孕母亲是孩子的生母。
而在另一宗同性伴侣纠纷案件，李某与贺某离婚纠纷二审民事判决书（2017）苏11民终1890号中，江苏镇江中院也做出类似判决。
妻子李某和丈夫贺某都是同性恋，李某的同性伴侣姓曹，曹李两个女人为了向老人家有交代，李某在网上找了远在广西的贺某（事前确认贺某也是同性恋）登记结婚，通过技术手段怀孕生下一子一女。后来曹李两人分手，李某也提出和贺某离婚，由此产生抚养权纠纷。
法院最后依据“有利于儿童成长”和“抚育孩子的经济能力”两个标准，判决子女均归李某抚养，贺某需要每月支付抚养费，同时拥有探视权。
在这里，我题外话一下，摘录镇江市京口区法院一段温情脉脉的判词，作为法律有温度的印证，我个人很喜欢这段判词：
——“我们生活在一个受法律支配的社会，公序良俗正是一个法律社会所追求及实现的目标。虽然李某与贺某之婚姻符合法律规定之形式要件，但各自并无意真正组成家庭，受婚姻之约束，履行婚姻之义务。”
——“婚姻不单是私人行为，更是一种社会行为、法律行为，是家庭的起点，家庭的标志，其意义关乎社会稳定和发展。婚姻是爱情和责任的综合，是生老病死，是油盐酱醋，没有婚姻能够超然于此。关于同性恋父母子女抚养问题之解决，目前尚无先例模式可循，亦无成文法条指引。法院将坚持未成年子女权益最大化之原则，按有利于子女健康成长之原则来确定。”
谁说法律冷漠，法官无情？
因此，从上述两个案例，迪迪有很大可能性被认定为女儿的亲生母亲，而至于是否获得抚养权，迪迪的优势在于长达两年多对两名孩子进行无微不至的照顾，符合“有利于儿童成长”的标准，如果在经济能力上没有问题，则获得抚养权的可能性很大。
第三、迪迪会获得对达达儿子的探视权吗？
不会。
达达才是儿子的生母，她不仅提供了卵子，而且通过分娩生育，而迪迪是因为对儿女长达两年的悉心陪伴，才具有对达达儿子的深度思念，当记者问达达多久没见儿子时，她没有说几个月，而是说148天，足见感情之深。
“两个孩子对我来说，都是一样的。只是可能在现行法律下我可能无法和儿子有抚养权关系，但是探视权也是我要争取的。”迪迪说。
律师则指出，即便迪迪上诉只是为了要回抚养女儿的权利，“虽然女儿判给了迪迪，但是法官有可能同时会切断迪迪与儿子的纽带，对儿子探视权也失去”。
我的看法是迪迪不会失去探视权，因为她根本没有探视权。
《婚姻法》第38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
前提是“离婚后，不负责抚养的父母一方”。迪迪达达的婚姻在国内根本不被承认，不存在离婚的可能性，同时，迪迪并不是儿子的亲生母亲或者亲生父亲，也就没有婚姻法所定的“探视权”，法院赋予非离婚父母“探视权”没有依据。
但是，没有探视权不代表不能探视，这要取决于迪迪达达是否老死不相往来，迪迪和达达儿子的关系更接近于“奶妈”和孩子的深厚感情，一旦迪迪获得女儿的抚养权，就拥有了和达达对等合作，探视彼此子女的筹码。
再次感谢网友的提问，这是很好的互动方式，欢迎和泓睿达一起思考。
泓睿达法评148。
