同性伴侶能獲得子女撫養權嗎？
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這是我寫的第148篇趣法評
法律有態度，評論有溫度
一起獨立思考，泓睿達
感謝“明光”網友提問，也對自己疏於查看留言，未及時答覆致歉。
當我看到這個案子時，發現網上各種評論對於兩名女子，迪迪和達達是否具有合法的夫妻關係，迪迪是否為女兒的親生母親，迪迪是否有探視權已經引發熱議。
我習慣性的打開了《婚姻法》，中國婚姻法，嘗試自己找答案。當我看到第2條規定時，發現自己找錯法條了。
第2條說的是“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”
《婚姻法》開宗明義說婚姻是一夫一妻，男女平等。反過來理解，就是不能夠1夫多妻，也不能多夫1妻，也不能2夫0妻，不能0夫2妻，這樣才平等。
如果你非要說同性伴侶之間其實也有夫和妻的稱謂，那麼第2條當中的“男女”平等能夠打消你的疑慮。所謂平等，包括數字上的平等，必須是1和1，還包括性別上的平等，必須是男和女。
於是我又翻開《涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《涉外民事法》）。
因為國內不承認同性婚姻，於是本案的迪迪和達達兩個女孩子，跑到美國扯了結婚證。
案子大概過程是這樣的，2016年，迪迪達達到美國後馬上申請結婚，2017年的5月和6月分別生育了一子一女，她們和子女的關係是這樣的：
迪迪生下女兒=匿名人捐贈精+達達的卵+迪迪的子宮
達達生下兒子=匿名人捐贈精+達達的卵+達達的子宮
生育後，兩人就帶著兒女回國生活了，直到2019年兩人因為感情破裂，分開居住，達達帶走了兩個子女，迪迪無法探視，由此引發了“探視權”訴訟。
我對本案三個熱議問題的看法如下：
第一、迪迪達達的同性婚姻國內是否承認？
不承認。
“不承認”這個觀點真是爛大街，中國人都知道。問題在於，如果你足夠較真，其實可以找到“我國承認同性婚姻”的依據。
《涉外民事法》第22條，結婚手續，符合婚姻締結地法律，一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。
迪迪達達婚姻締結地在美國，美國承認同性婚姻，《涉外民事法》這一條無論你順著讀，倒著讀，都可以得出“在外國登記的同性婚姻在我國有效”的結論。
但是，轉折來了，《涉外民事法》第5條，外國法律的適用將損害中國社會公共利益的，適用中國法律。
當對第22條的認可將產生“同性婚姻”這種類型時，第5條就會跳出來KO掉第22條。
也只有否定掉第22條當中的“同性婚姻”類型，才能讓第23條“夫妻人身關係，適用共同經常居所地法律”不至陷入邏輯矛盾。你想，第22條承認美國領證的同性婚姻，第23條夫妻關係又要適用共同經常居住在中國的法律，不就等於《中國婚姻法》要處理同性夫妻後面一連串的共同財產、重婚、子女、繼承問題嗎？
第二、迪迪能否獲得對女兒的撫養權
可以。
最高法曾發佈民事審判參考案例，其中“上訴人陳某與被上訴人羅某甲、謝某某監護權糾紛案（2015）滬一中少民終字第56號民事判決書”曾經針對日益增加的“代孕”行為牽扯的糾紛，對“親生母親”有過判例。
該案法院認為：在民眾樸素的倫理觀念中，母子關係的確立更多在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，在於母親對孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無形付出，“分娩說”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。
上海法院最後判定案件中代孕母親是孩子的生母。
而在另一宗同性伴侶糾紛案件，李某與賀某離婚糾紛二審民事判決書（2017）蘇11民終1890號中，江蘇鎮江中院也做出類似判決。
妻子李某和丈夫賀某都是同性戀，李某的同性伴侶姓曹，曹李兩個女人為了向老人家有交代，李某在網上找了遠在廣西的賀某（事前確認賀某也是同性戀）登記結婚，通過技術手段懷孕生下一子一女。後來曹李兩人分手，李某也提出和賀某離婚，由此產生撫養權糾紛。
法院最後依據“有利於兒童成長”和“撫育孩子的經濟能力”兩個標準，判決子女均歸李某撫養，賀某需要每月支付撫養費，同時擁有探視權。
在這裡，我題外話一下，摘錄鎮江市京口區法院一段溫情脈脈的判詞，作為法律有溫度的印證，我個人很喜歡這段判詞：
——“我們生活在一個受法律支配的社會，公序良俗正是一個法律社會所追求及實現的目標。雖然李某與賀某之婚姻符合法律規定之形式要件，但各自並無意真正組成家庭，受婚姻之約束，履行婚姻之義務。”
——“婚姻不單是私人行為，更是一種社會行為、法律行為，是家庭的起點，家庭的標誌，其意義關乎社會穩定和發展。婚姻是愛情和責任的綜合，是生老病死，是油鹽醬醋，沒有婚姻能夠超然於此。關於同性戀父母子女撫養問題之解決，目前尚無先例模式可循，亦無成文法條指引。法院將堅持未成年子女權益最大化之原則，按有利於子女健康成長之原則來確定。”
誰說法律冷漠，法官無情？
因此，從上述兩個案例，迪迪有很大可能性被認定為女兒的親生母親，而至於是否獲得撫養權，迪迪的優勢在於長達兩年多對兩名孩子進行無微不至的照顧，符合“有利於兒童成長”的標準，如果在經濟能力上沒有問題，則獲得撫養權的可能性很大。
第三、迪迪會獲得對達達兒子的探視權嗎？
不會。
達達才是兒子的生母，她不僅提供了卵子，而且通過分娩生育，而迪迪是因為對兒女長達兩年的悉心陪伴，才具有對達達兒子的深度思念，當記者問達達多久沒見兒子時，她沒有說幾個月，而是說148天，足見感情之深。
“兩個孩子對我來說，都是一樣的。只是可能在現行法律下我可能無法和兒子有撫養權關係，但是探視權也是我要爭取的。”迪迪說。
律師則指出，即便迪迪上訴只是為了要回撫養女兒的權利，“雖然女兒判給了迪迪，但是法官有可能同時會切斷迪迪與兒子的紐帶，對兒子探視權也失去”。
我的看法是迪迪不會失去探視權，因為她根本沒有探視權。
《婚姻法》第38條：離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。
前提是“離婚後，不負責撫養的父母一方”。迪迪達達的婚姻在國內根本不被承認，不存在離婚的可能性，同時，迪迪並不是兒子的親生母親或者親生父親，也就沒有婚姻法所定的“探視權”，法院賦予非離婚父母“探視權”沒有依據。
但是，沒有探視權不代表不能探視，這要取決於迪迪達達是否老死不相往來，迪迪和達達兒子的關係更接近於“奶媽”和孩子的深厚感情，一旦迪迪獲得女兒的撫養權，就擁有了和達達對等合作，探視彼此子女的籌碼。
再次感謝網友的提問，這是很好的互動方式，歡迎和泓睿達一起思考。
泓睿達法評148。
