緣起：認罪認罰、賠償160萬，諒解，檢察院建議緩刑、一審二年。檢察院抗訴，被告人上訴，二審改判三年六個月。餘金平交通肇事二審刑事判決書
該判決書引發熱議後，討論中暴露的問題，一點不比判決書中反映的問題少。今天再摘引一個知識點，供參考。法律共同體也好，網民也好，大家只有在同一個認知平臺上，才有討論問題的前提，否則只是打口水仗、情緒仗。
論文節選：《重刑輕刑研究--刑罰輕重從定性到定量的推進》（華東政法大學 夏草）
緩刑與實刑刑罰量比較
第一節概述
一、問題的提出
一般而言，同一刑種的單位刑罰量是相同的。對於單一的同一刑種的兩個判決，主要是刑期的長短造成了刑罰總量的差異。然而，在一些有特殊執行方式的刑種中，因為執行方式的不同，會導致同一刑種的刑罰因執行方式的不同存在單位刑罰量上的區別。這種情況，就好似流通貨幣中的普通貨幣和紀念幣。流通貨幣的價值以法定面值為準，但同樣都是紙幣，又均為流通貨幣，同為50元面值的紀念幣和普通貨幣在價值上會存在差別。
讓我們假設有兩個判決：一個是被判有期徒刑一年，另一個是有期徒刑三年並緩期執行。試問這兩個判決是否具有可比性？若存在可比性，這兩個判決孰輕孰重？這輕與重又是如何衡量出來的？是否存在衡量這兩個判決輕重的客觀標準？在衡量這兩個判決輕重的過程中，是否要將緩期執行的特點納入考慮因素中？
毋庸置疑，這兩種判決的刑罰嚴厲程度是不一樣的。而導致此兩種判決刑罰嚴厲程度不同的原因是由緩刑的性質和特點決定的。既然緩刑的適用導致這兩種判決的刑罰嚴厲程度不同，那麼作為被刑罰評價的犯罪罪質與緩刑的適用是否有關係？習慣思維在評價刑罰嚴厲程度的時候，只是在各個刑種之間來考慮刑罰的輕重，忽略了同為拘役或有期徒刑判決在緩刑與實刑之間的刑罰量差別。倘若換一個角度，讓我們從緩刑與實刑在立法與執行中的各方面區別比較入手，來確定緩刑與實刑的輕重關係，興許能更準確地為緩刑在刑罰體系中定位。本文不討論緩刑的性質，即便緩刑並非單獨的刑種，也是一項重要的刑罰制度。1與死緩一樣，無論是否承認，緩刑與實刑均有各自的刑罰量，那麼緩刑與實刑之間就建立起了第一層關聯。這層關聯是前提性的，它決定了本文討論緩刑與實刑的基礎。
有期徒刑屬於監禁刑，而自從社區矯正法再次確認緩刑屬於社區矯正刑的一種，就從立法上確立了緩刑作為一種刑罰具有獨立性。原本講以往學者對刑罰輕重比較研究僅是針對在法定刑種範圍內的各刑種之間的輕重比較，並不包括對同一刑種不同執行方式的比較。而現在，若我們從緩刑自身的法律性質來看，緩刑對犯罪人所產生的負面的刑事負擔大小完全有別於實刑，而作為這個比較的計量標準——緩刑與實刑分別對犯罪人所產生的負面的刑事負擔大小，正是我們在本文中定義的刑罰量。
本章就拘役與有期徒刑中的實刑與緩刑進行剖析，研究同一刑種不同執行方式的輕重比較，從而建立起監禁刑與非監禁刑之間的橋樑。
二、概念的界定
在本章開篇之前，為了避免行文冗長與表達累贅，筆者對下文可能涉及的對部分概念採用簡稱。下述概念是筆者出於論述需要，在特定語境下所給出的特殊含義。所謂緩刑是在本文語境下具特定含義的術語，是指在判處有期徒刑、拘役中同時宣告緩刑的情況。本文為了論述方便，將有期徒刑緩刑做為研究的重點，則若無特殊註明，本文所稱的緩刑即為“有期徒刑m年緩刑n年”的簡稱。本文涉及多處將有期徒刑或拘役、緩刑與有期徒刑或拘役比較的論述，為了突出討論重點，本概念是同“實刑”對應的概念，並非規範的法律術語。由於本文不分別討論有期徒刑緩期執行與拘役緩期執行的區別，若非特別標明刑種情況下，一般就指有期徒刑緩期執行的情況。
本文不考慮，也不涉及緩刑考驗期的長短。根據法律規定用公式可以簡化表示為：“有期徒刑m年緩刑n年，0.5≤m≤3，m≤n≤5且n≥1”，由於m和n是個變量，m和n可以展開很多種排列組合，若每種情況均要一一述及就太複雜了。本文研究的重點是緩刑和實刑的關係，為了簡化表達，本文假定有期徒刑和緩刑的考驗期是等長的，即設m=n。舉例說：本文語境下的“緩刑三年”就指“有期徒刑三年緩刑三年”。
所謂實刑是在本文語境下具特定含義的術語，是指三年以下有期徒刑或拘役不適用緩刑的情況。實刑也不是法定概念。為了論述需要，本文所指的“實刑”是“緩刑”的對應概念。由於本文不分別討論有期徒刑與拘役的區別，若非明確提及，一般就指有期徒刑。在不加說明的情況下，專指有期徒刑。舉例說：“實刑m年”專指“有期徒刑m年，m≤3”。
三、路徑的選擇
比較緩刑和實刑，首先，緩刑的實施需要經過法院的裁量，而這個裁量過程包含於法院量刑過程中。從這是緩刑與實刑重合併產生緊密聯繫的第一方面。在裁量的過程中，自然就會有法官對於罪犯性質與適用刑罰輕重的評判。其次，緩刑的考驗期內相關機關對犯罪人考察本身就是緩刑的執行過程。3緩刑期滿未撤銷緩刑的法律後果是原判刑罰不再執行，不代表緩刑不涉及執行問題，緩刑本身是具有其自身的執行過程和執行方式的。這種執行方式與實刑執行方式的差異就是緩刑與實刑刑罰量差異的體現。
再次，緩刑執行完畢，緩刑犯如果沒有再犯新罪，緩刑期滿後的法律性質是原判刑罰不再執行，但定罪與判刑的客觀事實仍然存在。此時消滅的是在緩刑執行完畢後原判刑罰執行必要的消滅，而已經存在並執行過的緩刑本身是不可能消滅的。而若在考驗期內犯新罪或發現漏罪、違反緩刑的監督管理規定、禁止令，情節嚴重的，無論緩刑考驗期執行多少都將撤銷緩刑，重新執行原判刑罰。因此緩刑還有一項實刑沒有的刑罰量因素——恢復原判刑罰的威懾力。
最後，緩刑考驗期本身可以因適用刑法總則第78條的減刑規定而減少。1、雖然緩刑考驗期的減刑是建立在實刑減刑的基礎上，但是在實刑沒有被實施的情況下，減刑真正落實在緩刑考驗期的簡短上。這使得緩刑考驗期也具有類似刑期的特點。經過上述觀點的梳理，緩刑與刑罰的關係就有了展現，下文將依照這個順序，分別對以上四點區別展開論述。
第二節緩刑輕重的定性評價
若要對緩刑和實刑進行比較，首先需要定性。在此，不妨先設同一個犯罪人犯一罪，被判有期徒刑3年實刑與被判有期徒刑3年緩刑相比，哪種判決令犯罪人承擔的刑罰更輕一點？還是這兩個判決是一樣的呢？
一、從法官的角度看
在法官眼裡，緩刑與實刑的輕重觀，可以從緩刑適用與罪行的嚴重程度之間的關係看出。筆者曾考察上海某區法院2009年1月-10月3年以下有期徒刑實刑和緩刑適用案件共502件。其中被判實刑有346人，緩刑156人。其中被判拘役實刑有119人，拘役緩刑有55人，緩刑適用率為31.6%；有期徒刑6個月以上不到1年的實刑有124人，緩刑30人，緩刑適用率為19%；有期徒刑一年以上不到二年的實刑有59人，緩刑24人，緩刑適用率為28.9%；有期徒刑二年以上不到三年的實刑有21人，緩刑有20人，緩刑適用率為48.8%；有期徒刑三年的實刑有23人，緩刑有27人，緩刑適用率為54%。有期徒刑3年的區間緩刑適用率最高，緩刑適用率依次是有期徒刑3年區間>有期徒刑2年區間>有期徒刑1年區間>有期徒刑6個月區間>拘役區間，故法官在決定是否適用緩刑時受犯罪罪質的高低影響並不大。
因為在法官觀念中，有期徒刑3年實刑和有期徒刑3年緩刑的刑罰量是一樣的，並不存在差別。根據習慣思維，通常只比較同一刑種間的刑罰量差別。因為緩刑並不是法定刑種，通常不被列入評價刑罰量高低的考慮範圍內。有期徒刑3年和有期徒刑3年緩刑無論是刑種還是刑期都是一模一樣的。拿有期徒刑3年和有期徒刑3年緩刑比輕重，就好似硬要將同一樣東西拆成兩樣來比較，簡直是無理取鬧。依據這個邏輯，同理還可以得出：有期徒刑1年比有期徒刑3年緩刑更輕。
在一個按照法定刑應處3年以下有期徒刑或拘役的共同犯罪案件中就會發生這樣的情況：主犯具有較多減輕、從輕情節、悔罪態度較好、人身危險性較小而判處有期徒刑3年緩刑執行；從犯因為沒有減輕、從輕情節或有加重情節、悔罪態度不好、人身危險性較大，被判處有期徒刑2年。這樣的判決是完全合理的。因為衡量犯罪社會危害性的是法定刑種及其刑期長短，而是否適用緩刑只是在法定刑種確定的基礎上，評價被告人身危險性以及是否具有社區矯正條件的結果。換言之緩刑適用與被告人個罪量刑輕重幾乎沒有必然的關係，並非拘役的緩刑適用率就一定會高於有期徒刑的緩刑適用率，也非有期徒刑一年的緩刑適用率就會高於有期徒刑3年的緩刑適用率。
二、從犯罪人的角度看
犯罪人被判處緩刑和被判處實刑在直接效果上的區別表現在以下幾個方面：其一，若是已被取保候審的被告人被判處緩刑，只要以後遵紀守法安分做人，就再也沒有了失去人身自由的可能；已被逮捕的犯罪人在緩刑宣判日立即會被變更強制措施，重獲自由。而若是被判了實刑，除非犯罪分子的刑期在經過前期強制措施的抵扣之後完全抵消，才可能在判決宣判時被變更強制措施，獲得自由。否則，犯罪分子將持續失去自由的生活直到服刑期滿。
其二，若是被告人被判緩刑，原來受其照顧的家人不會因為其被認定有罪而遭受更大損失。此時，犯罪人還可以從事正常的勞動生活。罪犯的心理壓力和被告人家屬的心理打擊相對較小。而若被判處實刑，不僅被告人無法繼續正常的勞動生活，這種附帶性因素還會牽扯到被告人的家人。
其三，對於罪犯在緩刑考驗期滿後犯新罪，不是累犯；而被判實刑的犯罪人在罪犯刑滿重獲自由後再犯新罪，就有做累犯的可能了。綜上所述，我們基本可以推斷：對於被告人來說除非被告人絲毫不誠心悔罪，在緩刑考驗期內仍想繼續犯罪，否則最輕的實刑都比最重的緩刑重。
三、從行為經濟學的角度看
無獨有偶，行為經濟學的相關理論恰好支持了上述推斷結論。根據行為經濟學中的一個重要理論——前景理論（prospect theory）認為：人們做決策時不僅考慮最終結果，還考慮現狀，並以現狀（不贏不輸）為參照點來決定贏或者輸。拾得100元的快樂彌補不了損失100元的痛苦，這引申為迴避損失（lossaversion）。贏多了（或輸多了）帶來的邊際額外的快樂（或痛苦）是下降的。不是所有的人都這樣，但是大部分人是這樣。
無論被告人將被判多少年短期自由刑，只要被告人可以獲得緩刑判決，就可以理解為獲得自由。換言之，被判緩刑是唯一沒有風險，並可以立即獲得自由的。雖然在被告人犯罪確實很輕的情況下，已被羈押的被告人可能會因為羈押期抵扣了所判刑期而立即被釋放，並且此時也不再會存在像緩刑那樣被相關執行考驗監視的限制。但是，在緩刑的執行義務並不算苛刻的今天，選擇實刑的風險應該是遠遠超過了可以接受的範圍。2因此，被告人在法院沒有判決前應該更傾向期望被判緩刑。
若排除罪犯在審前強制措施的影響，假設犯罪人審前被取保候審，面對同一個行為被判決有期徒刑1年和有期徒刑3年緩刑的判決，會更傾向於哪一種刑罰評價？雖然在徒刑服役年限上有期徒刑1年比有期徒刑3年緩刑少了2年，也就是刑法承認了犯罪分子的罪並沒有3年有期徒刑那麼重，但是罪犯不能因為這個承認的快樂而彌補失去一年自由的痛苦。
四、從社會認知的角度看
緩刑犯缺乏補償性或懲罰性負載是理論和實踐中普遍承認的，緩刑宣告後，犯罪人就被釋放並交付考驗犯罪人除遵守監管規定外，幾乎不需要為自己的犯罪行為作出任何補償或承擔其他不利義務，基本上沒有遭受任何實質性制裁。有論者曾撰文認為，我國現行緩刑實際上只是宣告刑，而不是執行刑，即“緩而未執”，以至於在部分群眾眼裡，判緩刑就是“蹲家牢”。有研究在問卷調查的467名被調查者中，有77.5%的人認為，現在的緩刑制度對罪犯懲罰力不夠強。1緩刑是量刑輕緩化的產物，中國法律年鑑中每年必會統計全年司法系統的緩刑適用率，並認為緩刑適用呈逐年上升趨勢是緩刑司法適用工作取得進步的體現之一。很多緩刑相關研究成果在分析緩刑司法適用的情況後，在述及我國緩刑適用率較其他國家較低的因素時都提到了傳統重刑化理念的影響。也有很多學者提到社會群眾對緩刑一直存在誤解，認為緩刑就等於無刑。因為緩刑的執行除了需要被告人遵守相信的報告制度以及遵守可能有的禁止令外，基本沒有其他的自由限制。在緩刑考驗期滿刑罰不予執行的情況下，被宣告緩刑的犯罪分子更無須對自己先前的錯誤負經濟補償或職業禁止方面的懲罰。2這從側面承認了緩刑與實刑相比確實更輕緩，更有利於被告人。
還有不少學者在分析緩刑的適用後建議嚴格控制職務犯罪的緩刑適用，理由是這樣不利於社會反響。如果社會群眾認為緩刑太輕緩是對緩刑的誤解，那麼為什麼又要以公眾錯誤的理解為依據來指導職務犯罪的緩刑適用呢？部分學者自相矛盾的說法無疑再次表現出，無論是學者還是司法機關或是社會群眾都認為緩刑較實刑更輕緩。只有依據刑法規定和習慣思維，人們對個罪的刑罰比較才僅考慮法定刑高低，並不考慮緩刑作為執行方式對刑罰的實際影響因素。筆者假設有期徒刑1年和最高的有期徒刑緩刑5年請公眾對兩者進行比較，當然在比較之前，筆者先詢問了受訪者對緩刑概念的知曉程度，並告知緩刑的具體概念，以保證答卷的可信度。這是因為在筆者對問卷做試調查的時候發現，很多民眾雖然知道緩刑這個名詞，但是其心目中對緩刑執行方式的印象與現實不一致。當被告知緩刑考驗期時罪犯是在社會上執行，基本不會影響正常生活，且被判處緩刑的罪犯，考驗期滿後若無違法違紀，原判刑罰將不再被執行的時候，很多人表示很驚訝。而緊接著就有一種這樣不公平，這一刑罰設置不合理的感想。
由於多數人原來印象中的緩刑只是執行完有期徒刑後再考察三年，或者是如同死緩一樣，在監獄中考察三年。如此的解釋，馬上令受訪者對於緩刑與實刑的輕重觀念產生了變化。故筆者在證實調研時，將緩刑考驗期在社會執行，考驗期滿後原判刑罰將不再執行的重點內容用粗自體和下劃線著重標出。結果發現除法律專業從業者外，有三成的人不知道緩刑的完整概念。其中，在服刑人員中不知道緩刑概念的人更多。對緩刑和實刑進行比較後得出的調研結果來看，有近5成的受訪者認為實刑1年與緩刑5年相比，實刑1年更重。
五、從上訴不加刑的角度看
從刑事政策對緩刑的限制規定上來看，也可略見立法者對緩刑與實刑輕重評價的端倪。每次兩高發布從嚴打擊諸如貪汙賄賂、瀆職等職務犯罪、知識產權犯罪、危害生產安全犯罪等罪行時，幾乎都會發布對此類案件的緩刑適用要“嚴格掌握”、“規範適用”、“嚴格控制”的意見或通知。1而在類似意見中，“符合緩刑條件的，可以依法適用緩刑”詞句的出現總是伴隨著“一般應當從輕處罰”的語境。可見，緩刑的適用與否與刑事政策的輕重也有著相應的關係。不難發現，這裡存在一個悖論，雖然從法定刑期上實刑可能比緩刑輕，但是事實上無論對被告人還是就刑罰的預防和教育目的而言，緩刑判決整體上比實刑判決輕。
那麼這個悖論是否真的存在？考察如下問題即可得知：在僅被告人上訴的情況下，撤銷被告人緩刑而改判實刑，是否違背上訴不加刑原則？根據刑事訴訟法解釋第257條規定，第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，並對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期。也就是說一個判決有期徒刑3年緩刑的被告人上訴案件，若是撤銷緩刑，無論是改成有期徒刑1年實刑還是有期徒刑3年實刑都違背了上訴不加刑原則。如此就可以推論：緩刑判決比實刑判決輕。
但是，這些仍是一個社會經驗上的推斷，相關的司法解釋只表明了實踐中的操作指導，這種解釋既可以是擬定的，也可以是述明性的，司法解釋並沒有對緩刑與實刑的輕重做明確論證。若深究緩刑與實刑若是真的有輕重可比性，那麼這輕重比定是可以用一定計量單位測出相差的大小。即若緩刑比實刑輕，那麼一定可以說出緩刑比實刑究竟輕多少。
