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导言
“新冠疫情”突如其来并波及全国，但以“众志成城、共克时艰”的精神和行动，我们定能战胜疫情。
疫情定会过去，但疫情与经济下行的大背景叠加，对企业经营的负面影响可能将持续很长时间，随之而来的交易秩序变动甚至重塑也势必发生。企业除了应对疫情、关注健康之外，也需未雨绸缪，提前对“新冠疫情”妨碍商事合同有关的法律问题高度关注，并且提前安排应对之策。
目录
1. “新冠疫情”妨碍商事合同履行的四种主要形态
2. “新冠疫情”妨碍商事合同履行的法律分析
2.1 与题述问题有关的法律规则及评价
2.1.1 不可抗力规则
2.1.2 情势变更规则
2.2 不可抗力和情势变更规则的关系
2.3 企业适用不可抗力和情势变更规则的误区
3. “新冠疫情”妨碍商事合同履行的应对指引
3.1 梳理和辨析可适用的合同范围
3.2 选择希望实现的商业目标：合同解除/合同变更
3.3 采取具体措施
3.3.1 证据收集固定
3.3.2 通知义务
3.3.3 磋商拟变更的合同内容
3.3.4 行使不安抗辩权
3.3.5 援引不可抗力或情事变更解除合同
3.3.6 减损义务的具体执行
4. 提示
正文
1. “新冠疫情”妨碍商事合同履行的四种主要形态“新冠疫情”妨碍商事合同履行，可大致分为四种主要形态：
A. 合同全部或部分不能履行
例如：旅行社的国内或海外团体游，因政府“封城”命令或航班停飞而取消；大型演出已售出门票，因政府命令而终止。
B. 合同一时不能履行（或谓不能如期履行）
例如：为防止疫情传播，政府限制民众出行和人员流动，导致施工项目无法如期开工；因疫情影响工期导致项目未能如期竣工，使不能如期交付房屋。
C. 合同继续履行将对一方明显不公平
例如：因疫情导致客流量锐减，酒店、商场等商业物业承租人难以继续依约交付租金。
D. 合同当事人经营状况严重恶化
例如：受疫情影响严重的行业，企业可能因经营状况严重恶化而无力履约。
2. “新冠疫情”妨碍商事合同履行的法律分析
2.1 与题述问题有关的法律规则及评价
2.1.1 不可抗力规则2.1.1.1 “新冠疫情”是否属于不可抗力
根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条对不可抗力的明确定义，所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据目前的疫情报道，“新冠疫情”与“非典”有相似之处，人们对其传播范围、影响程度都无法提前预见和克服。截至1月29日，全国31个省区市均已启动重大突发公共卫生事件一级响应。政府部门为此采取了延长假期，推迟复工时间，“封城”、交通管控等行政措施。针对“非典”疫情，最高人民法院于2003年出台《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，该“通知”第三条第二款规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。因“新冠疫情”和“非典”有相似之处，该司法解释虽已失效，但对疫情法律性质的认识仍可参照理解。综合上述对“新冠疫情”特点以及政府管控措施的分析，并参照最高院“通知”，笔者倾向于认为“新冠疫情”符合不可抗力的构成要件，属于法律规定的不可抗力事件。
2.1.1.2 不可抗力的法律效果：全部或部分免责及合同解除
根据《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，不可抗力属于法定的免责事由。另据《合同法》第94条，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可解除合同。因此，不可抗力是法定的免责事由，如导致合同目的不能实现的，则当事人享有法定解除权。
2.1.1.3 不可抗力规则的评价
我国法律并未规定，如果不可抗力事件仅导致合同一时不能履行或履行显示公平情况下的，当事人是否享有合同变更权。不可抗力的法定免责后果，在学理上认为可理解为合同的消极变更。但是，如果当事人的目的是继续履行合同但需要变更履行内容（如分期履行、价格调整、标的物数量增减、质量标准调整等），此种积极的合同变更则无法为我国法律规定的不可抗力规则所涵盖。所以，适用不可抗力规则并不能解决前述所有的履行妨碍形态下的合同履行问题。
2.1.2 情势变更规则
2.1.2.1 情势变更规则的法源：《合同法司法解释二》第26条
我国《合同法》并无情势变更的规定，通常认为《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第26条确立了情势变更规则。该条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。2.1.2.2 情势变更规则的法律效果：变更或解除合同
情势变更分为两种类型，其一，继续履行合同对于一方当事人明显不公平；其二，不能实现合同目的。如果继续履行对一方明显不公的，该方享有变更或者解除合同的请求权，但基于维护合同效力和约束力的基本原则，法院将优先考虑合同变更，仅在变更无法解决问题时方判令解除合同。例如，因价格波动导致合同履行成本剧增而引起履行障碍，通常可以通过变更合同内容而继续履行，则不支持该方的解除请求。而如果情势变更情事导致合同目的完全不能实现，则此时已无变更合同之必要，自当解除合同。
2.1.2.3 情势变更解除合同需经裁判不可抗力导致合同目的不能实现的，各方当事人均可行使法定解除权解除合同，该权利的性质为形成权。而《合同法司法解释二》第26条规定的情势变更解除合同必须由当事人提出解除诉请，由法院裁判解除，此解除权利的性质为形成诉权。两者的权利行使方式和合同解除时间均不同。另外，为避免滥用情势变更的裁量权，最高人民法院要求各级法院正确理解、慎重适用情势变更规则，并且当根据个案特殊情况确需适用的，要求应当由高级人民法院审核，必要时应报最高人民法院审核。
2.1.2.4 情势变更规则的评价
司法解释引入情势变更规则时，试图将其与不可抗力进行区分（“非不可抗力造成的”），但由此又带来了其他的问题。情势变更规则适用的法律效果是合同变更或解除，但是，因不能援引《合同法》不可抗力免责的法律规范，当发生情势变更时，当事人是否享有请求变更或解除期间的合同中止履行权，以及因情势变更导致违约时是否能够全部或部分免责，均缺乏了相应的规范依据，形成法律漏洞。
2.2 中国法下，不可抗力和情势变更规则的关系
2.2.1 我国的“二元规范模式”
因不可抗力和情势变更分别规定在《合同法》和《合同法司法解释二》中，此种规范模式在学理上被称为“二元规范模式”。在该种模式下，立法者追求的是两项制度泾渭分明，但因所规制的行为有相同之处，两者之间经常无法截然分开，所以在适用中又出现了交错和并用的状态。
2.2.2 司法实践中的做法
因不可抗力和情势变更的关系观点各异，并且存在规则适用的法律漏洞，所以司法实践中采取了一种“结果导向”的务实做法。例如，检索2003年“非典”疫情的裁判案例，法院在处理租赁合同等合同纠纷时，有的案件将“非典”疫情作为情势变更；有的案件则将“非典”疫情作为不可抗力事件；还有的案件在否定“非典”疫情为情势变更的同时，并不以之为不可抗力，但依公平原则调整合同。此种裁判中的“结果导向”，实际上是当裁判者需要免责或者部分免责的结果时，便将“非典”作为不可抗力；当裁判者需要调整或者变更合同内容时，便将“非典”作为情势变更。具体参考案例如下：
此外，最高院还曾在不可抗力的场合援引情势变更解决纠纷，如最高人民法院公报2010年第4期刊载的“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”。笔者无意从法理或立法角度深入探讨不可抗力和情势变更之间的关系，但了解两者存在的规范冲突和司法实践，能够为当事人在面对妨碍合同履行的几种形态时合理选择救济途径和设定商业目标。
2.3 企业在适用不可抗力和情势变更时容易发生的误区
2.3.1 不可抗力导致合同目的不能实现方能解除合同
以不可抗力为由解除合同，首先需证明不可抗力与合同不能履行之间存在因果关系，其次还需证明该不能履行导致合同目的不能实现。
2.3.2 不可抗力+当事人过错的，过错部分并不免责
不可抗力作为免责事由，仅在不可抗力影响所及范围内不发生责任，如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，基于“原因与责任相比例”的原则，债务人应承担相应部分的责任，即部分免责。
2.3.3 通知和减损义务履行不当，扩大的损失不免责
在不可抗力发生后，债务人也负有避免损失扩大的义务。如果债务人在疫情发生时能够采取措施避免或减少损失扩大而未采取的，则推定债务人有过错，并根据过错程度承担责任。
2.3.4 以不可抗力为由解除合同但未被支持的，可能被认定构成违约
在“中美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案”中，湖北高院认为“非典”的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司不享有合同解除权，其在法定要件尚不具备的情况下单方解除涉案租船合同构成违约。
2.3.5 因担心对方不履行义务而擅自中止在先合同义务的履行
即使对方因经营状态恶化而可能无法履行在后义务，也应当按照合同法规定的条件和程序行使不安抗辩权，否则可能构成违约。
3. “新冠疫情”妨碍商事合同履行的应对指引
3.1 梳理和辨析可适用的合同范围
3.1.1 从两个角度判断可适用的具体合同
3.1.1.1 从时间的角度：“新冠疫情”发生之前签订，债务人尚在履行中。“疫情发生时间”的判断是关键
判断合同是否可因“新冠疫情”适用不可抗力或情势变更规则作为抗辩事由时，需严格把握规则适用的基本前提，即：合同必须在“新冠疫情”发生之前签订，且尚在履行之中。如果合同订立在疫情发生之后，或者在迟延履行合同期间发生疫情的，则不适用。因“不能预见”是不可抗力的构成要件之一，所以“新冠疫情”发生这一时间点的确定，将是判断当事人签约时能否预见的关键，在该日之后签约的，将视为“明知”或“应当预见”。如何确定疫情发生时间，湖北高院“美国东江旅游集团与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案”中曾有较为详细的分析论述。借鉴该案的分析思路，并根据目前的疫情报道信息，“1月23日武汉“封城”“1月23-25日期间各地启动重大卫生事件一级响应”“1月25日中央政治局听取疫情防控工作汇报并在新闻联播播出”这几个事件的时间点可作为“疫情发生之日”的选择，所以，我们认为“疫情发生之日”最迟应为1月25日。
3.1.1.2 从合同性质或义务类型的角度：履行妨碍与“新冠疫情”或政府防控措施须有因果关系
除合同签订的时间要素外，还需根据合同性质和内容具体判断合同的履行障碍与疫情是否具有直接的因果关系。如果不履行合同是“新冠疫情”的直接结果，合同的不履行与疫情之间存在直接的因果关系。如因为“新冠疫情”的原因，公司被实施隔离、关闭等强制措施，或是限于法律法规的规定或行政措施使得人员无法流通而导致不能履行合同，则合同的不履行与疫情就存在直接的因果关系。但是如果疫情仅对合同的履行产生间接影响，或者带来履行的一些不便，而这些仅属于交易活动的一般风险范畴，则不可抗力事件和合同的不履行之间就无直接的因果关系。如果不可抗力事件虽对受影响的地区带来灾害，且对该地区某些个人、公司和企业的合同产生影响，但是，如果从合同性质而言，该地区某公司的某一特定合同并不直接因该不可抗力事件而成为履行不能，则不履行合同的当事人也不能援引不可抗力免除违约责任。
3.2 针对具体合同，设定希望达成的商业目标
3.2.1 变更合同内容，恢复合同当事人的利益平衡状态
如果合同仅暂时不能履行或继续履行明显不公平，但是解除合同对企业更为不利时，可以选择变更合同的内容，例如租赁合同下可延长租赁期限、增加或延长免租期、减免部分租金；借款合同下可延长还款期限、提出分批分期还款；施工合同下可延长开工日期、延长竣工日期；买卖合同下可变更交货时间、交货数量或质量、合同价款等。
3.2.2 合同解除：需谨慎分析是否构成合同目的不能实现
如果希望解除合同，无论选择适用情事变更亦或不可抗力规则，均需要符合“不能实现合同”的条件。但“合同目的无法实现”存在较大的自由裁量空间，如果解除不被支持，解除合同的行为将被认定为违约，所以，企业应当审慎分析合同目的是否因疫情原因无法实现。
3.3 采取相应措施
3.3.1 证据收集固定
【证明合同部分/全部无法履行或一时无法履行】
- 对于因执行政府防治新型肺炎疫情的命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据；一种情形是，政府要求工厂转产抗击新型肺炎的物品（如试剂盒、口罩、防护服、建设医院所需建筑材料等）导致原合同不能履行，则债务人应当保留政府要求转产的命令；另外一种情形是，政府要求停工停建，这种情况下，应当固定停工令、隔离令等证据。当然还有因为封村、封路、封城而导致无法履行的情况，此时也应尽量保留书面的政府命令。如果暂时没有下发书面文件，可以考虑通过第三方电子存证平台留存影像记录。
- 如果债务人是自然人，因感染或疑似感染新型肺炎而住院治疗或隔离的，应当注意留存住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的,要提供相关的证明。
【证明因疫情受到重大影响】
- 如果是受到疫情影响导致客流量锐减，可以考虑1）留存提及当地/相关行业生意萧条的报纸、社论文章，相关的影像记录、与相关行业其他人员的相关聊天记录，库存及交易记录等；2）留存官方发布的关于尽量减少外出、迟延复工的通知和新闻，说明当时的社会环境；3）可尝试与较为熟悉的客户沟通，确认
- 如果是受到疫情影响而导致履行合同成本激增的，可以考虑1）留存原材料采购价格/人工价格上涨的直接证据，包括合同、支付记录等；2）留存相同品质其他产品价格/劳动力市场的询价记录，证明自身已尽到合理注意义务；3）留存与原材料生产企业关于价格上涨原因的沟通记录，确认价格上涨的原因与疫情直接相关，例如疫情导致迟延复工、产品供不应求；或者因为受到疫情影响导致运费增加等等；4）留存疫情对国内相关行业经济形势造成冲击的报道等。
- 无论是前述哪一种情形，都需要注意考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的情况，并且注意留存相关证据。如果业内有上市公司，可以从次年的年报中找寻相关的内容作为参考。
3.3.2 通知义务
及时将受疫情影响的情况的通知到合同相对方，并在合理期限内提供相关证据。通知的方式应当符合合同约定。如果合同没有约定的，首选书面方式或者双方此前交易过程中通常使用的方式进行送达，如果难以判断的，以能够保证对方收到且最为便利的方式为优先。通知的过程中，需要注意保留相关证据。使用快递送达的，保留相关单据及所有回执单（如有）；使用邮件、微信送达的，可通过第三方电子存证工具进行固定，同时需注意确认邮件收件人、微信联系人的身份。
3.3.3 磋商拟变更的合同内容
疫情妨碍合同履行时，合同当事人负有“再交涉义务”，包括提出具体的变更条件、磋商合同变更内容等。该项义务虽无法律的条文规定，但通常认为包含在诚实信用原则中。例如，银保监会于2020年1月26日发布的《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）中就明确指示各地金融机构，“鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”另外，据报道，对于受疫情冲击较为严重的商场或购物中心，万达商业，禹洲商业、弘阳商业、保利商业等多家业主也相继公布了租金减免措施，意欲减轻商家资金压力，共克时艰。事实上，对于此类较为注重社会形象及商户可持续盈利能力的企业，共担风险、磋商合同变更无疑是双赢之举。合同磋商的过程中，双方应充分考虑疫情肆虐的社会背景及双方各自遭受的全部损失，采取替代履行、协商部分解除合同等方式尽量减少损失。如果无法减少，则应诚意协商如何合理分担的问题，避免将纠纷诉诸法院，付出更多的时间、经济成本。
3.3.4 行使不安抗辩权
针对疫情可能导致合同对方经营状况严重恶化的情形，负有先履行义务的一方当事人，可以根据《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权，但行使不安抗辩权应当按照法定程序进行，避免因此导致被认定为违约。
3.3.5 援引不可抗力或情事变更解除合同
根据预期的商业目标，并结合合同的性质、履行情况、因果关系等，审慎分析是否符合合同解除的构成要件，以及具体援引不可抗力还是情势变更作为解除合同的理由。如依据不可抗力解除合同，需根据《合同法》的规定发出解除通知；如依据情势变更解除合同，需根据《合同法司法解释二》的规定提起诉讼。
3.3.6 减损义务的具体执行
合同当事人即使认为对方解除合同的主张不成立，但对方的解除主张实际上已构成了拒绝履行合同，所以已方也同样需采取减损措施，否则由此对该扩大的损失可能不能得到赔偿。
4. 提示
因疫情发展对合同履行妨碍的影响仍在持续和变动中，企业应当持续关注，准确评估合同履行的具体障碍程度，然后在合理商业目标的基础上选择法律应对之策。鉴于目前疫情尚未结束，国家各项政策、规定或将陆续出台，可能将会对本文的分析意见产生相应的影响。我们将继续关注疫情变化和政策新规，支持和协助企业共度时艰。
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