2020年2月25日最高檢公佈第十七批指導性案例，其中“楊衛國等人非法吸收公眾存款案”，也就是互金圈裡熟悉的浙江望洲案，被作為檢例第64號向社會公佈，對檢察機關提起公訴產生重要影響。
有必要向互金圈的朋友介紹該案，並從提煉出互金人或前互金人應當注意的法律風險，耳提面命，反覆強調，以期大家能夠重視風險，未雨綢繆。
第三方支付時期的“黑歷史“將被評價
P2P網絡借貸平臺早期，基本上都經歷過第三方支付時期(個別膽子大的平臺，直接用老闆私人賬戶歸集資金)。如今還活著的互金平臺相對規範，2014年左右採取第三方支付機構對資金進行“託管”被認為是“先進的”合規方式。
但，第三方支付機構為廣大互金機構提供的服務，含有不同模塊，常見做法是：P2P在第三方支付開設一個大賬戶，下面掛著出借人的虛擬小賬戶。望洲線上業務，亦如此。
此時，公訴人一定會詢問資金流轉的“程序”，其實，公訴人期待聽到的關鍵點是：對於出借人的虛擬小賬戶，P2P平臺是能操作的(重點是“能操作”)。
“資金站崗”時平臺如何操作，也會成為公訴人的問題，望洲案件裡，清算中心吳某回答：“會對一部分進行凍結，也會提現一部分。資金優先用於歸還客戶的本息，然後配給借款方，然後再提取。”
雖然線上理財客戶在合同中明確授權望洲集團對其虛擬賬戶內的資金進行凍結、劃撥、查詢，但檢方認為，這正是望洲可以控制出借人虛擬賬戶的一種表徵，是犯罪行為。
然而，筆者認為這恰恰說明了“被害人承諾”。出借人作為集資參與人對網貸平臺的合規性有瑕疵是知道或應當知道的，在此基礎上，允諾P2P平臺凍結、劃撥、查詢，甚至註銷賬戶，實際上就是在瞭解可能的法律後果基礎上，容忍危害結果的發生，(如果平臺盡到了說明義務，且格式合同有效)實際上可以阻卻違法，是否構成犯罪值得商榷。
第三方支付時期負責財務的人員，會成為涉案主犯之一。同時，其也是重要證人，用於證明網貸平臺在第三方支付時期，存在實際上的資金池(或部分形成資金池)。而誰參與了這種資金結算模式的決策、執行，就涉嫌非法吸收公眾存款罪。
保理公司擔保模式，成為被詬病的要點
長期以來，由有關聯關係(雖法律上看不出股權交叉，但實際上受實控人支配)的保理公司，對P2P網絡借貸平臺的資金提供擔保或回收債權，一度成為“保障出借人資金安全”的“良心辦法”。
可惜，在法律對這種“良心辦法”進行評價時，會將其認定為：“保本保息”的一種方式。在非法吸收公眾存款罪的認定中，保本付息作為非法集資“四性”之一，正是滿足“利誘性”的當然證據。
這裡，我們結合行業發展的歷史，對以此認定“利誘性”的成立進行抗辯。
當時的真實情況是，市場上普遍採取更為野蠻的“老闆個人兜底模式”;同時，現實情況為“只有向出借人購買債權後，才能在法院順利立案”;代為起訴一度被法院拒絕受理。
筆者認為這些事實不得不考慮。就此，可以通過“缺乏期待可能性”的理由進行抗辯;或者用更中國化的辦法，求情式辯護：認為已經儘可能將社會危害性降到最低，請求酌情減輕處罰。
同時，項目在宣傳中曾明示年化收益率、提供擔保等;即，承諾“保本保息”。筆者印象中，早期有寫“收益率區間”，晚近有寫“預期收益率”，實踐中，這些事實可能都會被檢方認定為是一種承諾。
擔保公司的相關人員，一般也會被作為網貸案件的證人或嫌疑人;尤其是負責向出借人群體回收債權的直接負責人和實際操作人員。
但單純從事催收工作和訴訟工作的員工則不應被當做嫌疑人處理。
網貸暫行管理辦法的尷尬
實控人楊衛國的辯護人使用了最為普遍的一種抗辯方式：望洲的行為“在國家對P2P業務進行規範之前，沒有違反刑事法律，屬民事法律調整的範圍，不應受到刑事處罰。”
而公訴人也用了最普遍的一種回應方式：望洲的業務“從信息中介異化為信用中介...望洲行為，本質與商業銀行吸收存款業務相同”。
筆者曾經一度受某些學者影響，採納了公訴人的觀點，認為刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”早就存在。而且筆者多次在互金協會等自律組織的培訓中反覆強調這個罪名的適用範圍，認為不能因為一些民法學者的“法無明文規定即可為”來限制刑法的規制。
然而，近年來，筆者反思，為了確保法秩序的統一，我們就可以枉顧刑事政策的考量嗎?
“讓子彈飛一會兒”，是當時各界的普遍共識，甚至有人提出網貸會顛覆傳統銀行，成為“直接融資”的典範。在廣泛社會共識基礎上，P2P行業屬於先行先試，鑑於當年我國並未設立“監管沙箱”，只能在社會上直接進行“金融創新試驗”。
而現實告訴我們：P2P試驗失敗!但是，板子都打在網貸從業人員身上，似乎也有失公允。因此，此類案件的處理應當從輕、減輕處罰，甚至在能夠償還大多數出借人本金的情況下，不做犯罪處理。
檢方在庭上一定會提出，《商業銀行法》就是被告人首先違反的法律;進而“違反國家規定”，構成非法吸收公眾存款罪。
由於有司法解釋在前，辯方直接反駁很蒼白。這裡的建議是，通過《網貸暫行管理辦法》影響法官自由心證。雖然《網貸暫行管理辦法》的級別不高，但符合該辦法的網貸平臺，應當不按照犯罪處理。
追訴時效問題，容易被忽略
普通民眾眼中，刑事案件似乎是隻要想開啟就開啟，與民事訴訟完全不同。非也，刑事訴訟也有追訴時效問題。
刑法第87條追訴期限：犯罪經過下列期限不再追訴：
(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年;
(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年;
(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年;
(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑，經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。
首先破除一個誤區，這裡的“法定最高刑”不是指某個罪名的所有“刑檔”的最高的那個，而是指的是按照行為人的具體犯罪行為進行個別法律評價，如果在某一個刑檔之內，則按照本刑檔的最高刑來判斷追訴時效。
非法吸收公眾存款罪有兩個刑檔：一是三年以下有期徒刑或拘役;二是三年以上十年以下有期徒刑。
從判決結果看，依據寬嚴相濟，第1號被告人被判9年6個月;第2號被告人4年6個月，第3號、第4號被告人判3年緩5年(不羈押);也就是說，對第1號、第2號被告人的追訴期限是15年;第3號、第4號被告人的追訴期限是5年。
敲黑板!在人民檢察院、公安機關、國安機關立案偵查或者人民法院受理案件後，逃避偵查或審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
然而，非法吸收公眾存款罪裡，出借人並非被害人，所以如上法條後半段不適用。前半段中，看起來似乎是已經刑事立案的，不受追訴時效限制。
But， 在最高檢第六批指導性案例中，明確提到“司法機關在追訴期限內未發現或者未採取強制措施的犯罪嫌疑人，應當受追訴期限限制”，也就是說，在P2P網貸非吸案中，被取保候審未採取強制措施的犯罪嫌疑人，若等待期限超過其應受刑罰的最高法定刑，則不受追訴。(這個點是網貸案件中容易被忽略的內容，最高檢案例裡也未涉及，筆者個人觀點而已。)
金融創新的邊界問題
作為法律人，筆者必須承認市場創新總是走在法律前面。尤其是在有制定法傳統的國家，法律從實踐中被提煉出來，再經過層層審核和複雜程序被制定出來，與現實情況一定存在時間差。
這就需要法律人對法律進行解釋，並嚴格遵守罪刑法定原則和刑法謙抑性。
從P2P網絡借貸平臺這一相對失敗的教訓來看，最高檢判例中給出了檢方的視角：“依法須經許可才能從事的金融業務，不允許未經許可而以創新的名義擅自展開。”“準確把握金融的本質，透過複雜多樣的表現形式，準確區分是真的金融創新還是披著創新外衣的偽創新。”
對於法律風險耐受能力不高的創業人而言，取得牌照再從事金融創新業務才是穩妥的。有人也許會反駁，支付X等為啥就先幹起來了，最後給發了牌照合法了。筆者只能說，天時地利人和，但不是誰都能如此幸運，金融這塊蛋糕弄不好真的會硌掉牙。
從整個法秩序來看，金融創新的法律邊界就是刑法規定，只要刑法允許，捅破天也就是民事賠償問題，不坐牢;只要刑法不允許，掉根稻草就壓死駱駝。
寫在最後
現在市場上還有若干P2P網貸平臺，在良性退出或轉型的路上，我們希望他們不要成為刑事案件的主角，雖然很難避免。
但是，今天我們分析最高檢案例，可以看出，對於合規經營的P2P網貸平臺，符合《網貸暫行管理辦法》“為借款人與出借人實現直接借貸提供信息蒐集、信息公佈、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務”是合法的，不構成犯罪。
一句話：歷史地客觀地評價，才是對我國金融創業群體最大的尊重。
(註明：個人觀點，不代表供職單位意見)
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