【摘要】
我國刑法中的正當防衛制度對於保護國家、公共利益、公民的人身權利、財產權利或者其他權利具有重要意義。在我國司法實踐中，對於正當防衛的認定存在較大的偏差，主要表現為正當防衛與普通犯罪的混淆以及正當防衛與防衛過當的混淆。之所以發生這種情況，主要原因在於對正當防衛性質缺乏正確認識。本文擬以文獻綜述的形式，通過對正當防衛的原理、不法侵害以及認定標準等方面展開，並以1979年刑法和1997年刑法第20條的第三款為基礎，對防衛過當的標準和類型進行評議，淺析各家觀點。
一、正當防衛的原理
正當防衛的原理，也即正當防衛的正當化依據，德國的通說與判例採取了個人保全原理與法確證原理相結合的二元論。二元論在日本、韓國刑法學界不乏贊成者，在我國也得到部分學者的認同。張明楷教授則對二元論進行了批判性的考察。他認為，“二元論是否存在缺陷，能否原封不動地為我國刑法理論與司法實踐所借鑑，是值得進一步研究的問題”。
首先看個人保全原理，個人保全原理是指，法律允許個人採取各種必要的防衛性保護措施，或者說，受到不法侵害行為攻擊的個人可以採取必要手段保全自己。這一原理起源於社會契約論，當國家不能夠有效保護市民時，市民可以拿起天賦自衛權的武器合理有效地保護自身和財產的安全。然而這種合理性並非沒有疑問。張明楷教授指出，第一，個人保全原理不能解釋為了他人利益實施正當防衛；第二，只要不法侵害仍然存在，市民就可以無限制地對不法侵害人加以防衛直至不法侵害結束。但是，這樣顯然已經產生了防衛過當，而個人保全原理並不能予以解釋。只要刑法上存在防衛過當的概念，就表明正當防衛受利益衡量的制約，受比例原則的限制，只不過是如何進行衡量和如何確定“比例”的問題。由此張明楷教授認為，“如果要將個人保全原理的核心內容運用於我國，就只能將其修正為法益保全原理，其中的法益既包括個人法益，也包括公法益。但是，正當防衛行為畢竟是個人行為，而且是一種保護合法利益的權利行為，所以，正當防衛不必以‘不得已’為要件，即不需要像緊急避險那樣遵守補充性原則”。
其次看法確證的原理，又稱法維護原理，一般理解為，法秩序即使受到了侵害，也不能退縮，而是要以嚴肅地顯示其存在的方式維護法秩序。德國約翰內斯·卡斯帕認為，作為正當防衛的基本原則，許多二元論支持者所理解並用作論據的“法維護”是存在疑問的。它時常用循環論證的方式去試圖說明防衛權受到擴張或者限縮的理由，卻沒能在事先闡明“法維護”的實質標準。但這並不意味著，只能完全拋棄這一原則，而是可以通過指出正當防衛具有一般預防的功能，從而在一定程度上消解“法維護”存在的內容不明確的問題。
然而當其與正當防衛相聯繫時，卻有幾個問題。張明楷教授從“對沒有責任的攻擊的正當防衛的限制”、“防衛挑撥時的正當防衛的限制”、“針對輕微攻擊的正當防衛的限制”、“親子間或者夫妻間的正當防衛的限制”以及“通過脅迫的勒索性攻擊時的正當防衛的限制”五個方面對法確證原理進行了評析考察，認為這些限制難以用法確證原理來說明，相反完全可以用優越的利益保護原理來解釋。
最後看優越的利益保護原理。優越利益說認為，正當防衛的正當化根據與法確證原則無關，應該從不法侵害人與防衛人之間法益衡量的角度解釋正當防衛的正當性。其核心觀點是，不法侵害人的法益在防衛的必要限度內被否定或者降低，相對而言，防衛人的法益就具有了優越性。優越利益說完全排斥法確證原則，導致其在形式邏輯上陷入封閉的循環論證，在實質論理上混淆了事實判斷與規範判斷的關係，因而不能成為正當防衛的正當化根據。
總的來說，。在二元論內部，個人保護原則是基本原則，法確證原則是補充原則。個人保護原則決定了正當防衛的必要性，其功能在於擴張正當防衛。法確證原則決定了正當防衛的相當性（需要性），其功能在於限制正當防衛。成立正當防衛的起因條件、對象條件、時間條件、限度條件不是由法確證原則決定的，而是由個人保護原則決定的。法確證原則的功能僅僅在於對正當防衛進行限制，由此可以合理解釋，為什麼面對無責任能力人的不法侵害、輕微的不法侵害、特殊關係人的不法侵害時，正當防衛應該有所限制。
二、不法侵害的認定
我國刑法理論中，對於正當防衛中“不法侵害”的含義存在諸多討論，從深層次上還涉及行為無價值論與結果無價值論的對立陣營，即是否承認“對物防衛”的問題。然而，在德日刑法中，這一討論的意義已經逐漸消解。探究其原因，德日刑法理論中“防禦性緊急避險”制度的存在，在一定程度上彌合了正當防衛與緊急避險制度之間的鴻溝，使得在具體案件當中，“對物防衛”與“防禦性緊急避險”得出的結論具有相對一致性。
防禦性緊急避險與一般意義上的緊急避險有兩個重要差別：第一，一般的緊急避險針對第三人實施，而防禦性緊急避險針對危險源本身實施；第二，一般的緊急避險需要在法益衡量的限度之內，而防禦性緊急避險所造成的損失可以大於所保護的法益，而且只需造成的損害與防止的危險“不顯失衡”即可。
陳文昊以“正當防衛這種以傷侵害者本人來制止危害發生的權利，是極嚴厲的，這就決定了它只能對那些危害最大的被統治階級宣佈為犯罪的侵害行為實施。”的觀點為基礎，構造了公式1，並以此對消極責任要素、罪過要素、構成要件符合性和違法阻卻事由進行了拆解，按照適用情況和理論分成了六組公式，分別為：
公式１：不法侵害＝構成要件符合性＋違法性＋有責性；
公式２：不法侵害＝構成要件符合性＋違法性＋罪過要素＋不具有責任阻卻
事由；
公式３：不法侵害＝構成要件符合性＋違法性＋罪過要素；
公式４：不法侵害＝構成要件符合性＋違法性；
公式５：不法侵害＝不具有違法阻卻事由的侵害法益的事件；
公式６：不法侵害＝侵害法益的事件；
陳文昊認為，從公式１到公式６，“不法侵害”的外延逐漸擴張，從有責性到構成要件符合性，再到違法阻卻事由，犯罪構成體系中的要素對“不法侵害”的限制逐漸被消解。同時行為人的防衛權逐步擴張，侵害人的利益逐步被縮小評價。現行理論採用的多數學術介於公式２到公式５之間。行為人無價值論論者傾向於否認“對物防衛”理論的成立，從而否定對意外事件的防衛，但迫於結論的合理性採用公式２或公式３的結論。而結果無價值傾向於承認“對物防衛”的概念，在對“不法侵害”外延的擴張理解上走得更遠，進而採用公式４或公式５，對正當防衛做寬泛的理解。
三、認定標準
客觀判斷標準系大陸法系中解決正當防衛與緊急避險成立條件問題的通常模式。客觀標準在解決具體問題的立場上存在通病。在防衛限度的問題上，無論立足於行為判斷抑或結果判斷，均難以得出令人滿意的結論。行為的判斷過於抽象，難以把握；結果的判斷過於機械，太過嚴苛，學者們莫衷一是。除此以外，客觀判斷標準還存在其他問題難以解決：比如，對於故意與過失侵害、成年人與未成年人侵害的防衛限度應難以區分；假想防衛、防衛過當、假想防衛過當的主觀形態言人人殊，難以釐清；客觀判斷標準無法窮盡理論問題。在大陸法系，對“存在現實侵害”要件的認識錯誤可以通過“假想防衛”解決，但對侵害緊迫性、防衛必要限度等要件的認識錯誤問題並無理論涉及。
大陸法系對於正當防衛的認定標準純粹依據客觀事實，忽視行為人的主觀認識，易導致對行為人處罰的不當加重。英美法系採用主觀標準，只要行為人“真誠合理”地相信符合正當防衛的成立條件，即成立正當防衛。主觀認定標準值得大陸法系借鑑。
英美法系在認定自我防衛條件上以被告人看待事情本身出發判斷，因而真誠而合理的錯誤不損害自我防衛辯護。在英美刑法中，自我防衛的成立以行為人對成立要件真誠而合理的確信為己足。詳言之，“真誠合理相信”的內容包括保護：利益處於危險中，不法侵害的緊迫性，實施防衛的必要性，以及防衛強度與不法侵害的相當性。可以看到，在大陸法系，自我防衛中的客觀成立條件在英美法系中採主觀標準判斷，系貫穿自我防衛理論體系的紅線。在“防衛他人”中對防衛權判斷標準的“表明合理原則”與“實際處境原則”之對立也是客觀說與主觀說範疇之體現。
四、防衛過當的標準和類型
1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任。”“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年修訂刑法時，不僅對第17條進行了修改，而且增加了第３款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”
陳興良教授認為，在上述規定中，第一款是關於正當防衛的規定，第二款是關於防衛過當的規定，第三款是關於無過當之防衛的規定。從邏輯關係上來說，第三款是第二款的例外規定。也就是說，我國刑法中的正當防衛，在一般情況下存在防衛過當，但在符合第三款規定的情況下，則不存在防衛過當問題。
無過當之防衛是針對特定犯罪適用的，這些犯罪是指行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。立法機關之所以作出無過當之防衛的規定，主要是基於以下兩點考慮：一是考慮了當前社會治安的實際情況。1997年左右，各種暴力犯罪猖獗，不僅嚴重破壞社會治安秩序，也嚴重威脅公民的人身安全，對上述嚴重的暴力犯罪採取防衛行為作出特殊規定，對鼓勵群眾勇於同犯罪作鬥爭，維護社會治安秩序，具有重要意義。二是考慮了上述暴力犯罪的特點。這些犯罪都是嚴重威脅人身安全的，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害的程度，也很難掌握實行防衛行為的強度，如果對此規定得太嚴，就會束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作鬥爭的勇氣，不利於公民運用法律武器保護自己的合法權益。因此，修改刑法時，對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防衛過當的特殊規定。
但是上述的規定往往卻把20條第3款理解為了特殊條款，例如，周光權教授指出：第20條第３款“是關於特殊防衛權的規定，該規定的合理性表現在其考慮了利益均衡的法律原則”。然而，張明楷教授認為，第20條第3款不是特殊規定，所規定的不是所謂特殊正當防衛，並從理論依據、邏輯缺陷進行解釋，並認為這種特殊化，使得司法機關將大量的正當防衛認定為防衛過當。
其一，將第20條第３款理解為特殊規定，就必然對適用條件進行特別限制，使得致人傷亡的防衛行為僅限於被特別限制的不法侵害；其二，將第20條第３款理解為特殊規定，必然導致一般正當防衛的必要限度過於狹窄；其三，將第20條第３款理解為特殊規定，導致必須區分一般正當防衛與特殊正當防衛，但二者的區分並不容易。因此張明楷教授得出結論，應當將第20條第3款理解為注意條款，這樣一來，首先不存在任何文理障礙；其次也就不需要將第３款的防衛對象與其他防衛對象進行區分，避免因此而產生的爭議；第三有利於使之與第１款的規定相協調、相一致，最後有利於正確處理量的防衛過當的案件。
在對防衛過當進行判斷時，認定標準是第2條，即“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”。這裡需要從兩個方面對其進行理解。
首先是關於超過必要限度與造成重大損害的關係。一種觀點可謂認為：“只有防衛行為的強度超過了‘必需’的限度，才會造成重大的危害結果，而防衛行為造成重大的損害，則是由於防衛行為超過必需的強度所致，二者是相輔相成、缺一不可的。不可能存在所謂的‘行為過當而結果不過當’或‘結果過當而行為不過當的情形”。另一種觀點可謂二分說或者分立說，亦即，“將正當防衛的限度條件，細化為行為限度條件與結果限度條件。在行為限度條件中，主要以必要限度為衡量標準，若明顯超過必要限度則成立行為過當；而在結果限度條件中，以是否造成可量化操作的重大損害後果為判斷基準，造成了不法侵害人重傷或死亡的重大損害後果，才成立結果過當。這樣防衛過當就包括了行為過當與結果過當兩個條件，僅有行為過當還不必然導致防衛過當。
其次是關於防衛行為“超過必要限度造成重大損害”的判斷。對於重大損害必須進行動態的考慮，需要根據不法侵害的緩急、強度及其類型、防衛手段與強度的必要性，以及所防衛的利益等方面，進行綜合判斷得出妥當結論。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部於2015年3月2日公佈的《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條第2款明確指出：“認定防衛行為是否‘明顯超過必要限度’，應當以足以制止並使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、採取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。”這一意見值得肯定。反過來說，試圖將防衛過當的判斷簡單化、格式化，是沒有意義的。
最後關於防衛過當類型的判斷。防衛過當可以分為不法層面的防衛過當與不法且有責層面的防衛過當；從防衛過當的責任形式來看，還可以分為故意的防衛過當、過失的防衛過當與意外的防衛過當；從防衛對象來說，防衛過當包括通常的防衛過當與假想防衛過當。
大體而言，量的防衛過當，是指超越正當防衛的時間界限，並且造成了值得刑法評價的法益侵害結果的情形。但是，長期以來，我國刑法理論與司法實踐只承認質的防衛過當；不僅將量的防衛過當歸人防衛不適時，甚至認為防衛不適時均屬於故意犯罪，沒有將量的防衛過當作為防衛過當的一種情形。而且，也沒有對防衛不適時進行全面的歸納和提出完整的處理意見。
從理論上說，我國的刑法理論與司法實踐之所以否認量的防衛過當，主要有兩個原因：一個原因是，將防衛行為進行分割，亦即，只要不法侵害已經結束，就認為防衛人此後的行為不是防衛行為的一部分，而是獨立的犯罪行為。另一個原因是，將防衛過當僅限於違反正當防衛限度條件的情形。陳興良教授指出：“把因對事實認識錯誤而導致的防衛不適時當做防衛過當，則把正當防衛的時間條件和限度條件混為一談，也是不能接受的。不法侵害停止以後，正當防衛的前提條件已經消失，也就談不上正當防衛。所以，我認為，對於因認識錯誤而導致的事後防衛，應按照對事實認識錯誤的一般原則處理”。
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