2020年2月11日，最高人民檢察院發佈了《全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》。其中，“廣東廉江譚某某涉嫌非法經營罪”一案引起了筆者的注意。原因不僅在於該案直指了疫情防控期間“哄抬物價”等社會熱點問題，更在於該案涉及到頗受爭議的《刑法》第二百二十五條第四項“非法經營罪兜底條款”的法律適用。依據現行法律法規，筆者談幾點對該案的看法：
一、“廣東廉江譚某某涉嫌非法經營罪”基本案情
2020年1月30日，廣東省廉江市公安局經偵大隊接到廉江市市場監督管理局的線索：市場監督投訴舉報平臺中發現，有北京市民舉報廉江市福本醫療器械有限公司於武漢暴發新型冠狀病毒肺炎期間，在天貓平臺將平時銷售價格為人民幣50元一盒（50個獨立包裝）的一次性醫療口罩，提高銷售價格至人民幣600元一盒，價格是平時的12倍。
2月5日下午，廉江市公安局將譚某某涉嫌非法經營一案提請批准逮捕。廉江市人民檢察院通過網絡遠程提審了犯罪嫌疑人譚某某。經審查，譚某某違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重（銷售金額為人民幣65300元），涉嫌非法經營罪犯罪。2月6日，廉江市人民檢察院對犯罪嫌疑人譚某某作出批准逮捕決定。
最高檢援引的法律依據為，2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）：在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條[1]第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
二、兩高兩部的《意見》和《解釋》並未對“哄抬物價”的漲價幅度加以明確
其實，在上述兩高兩部的《意見》之前，早在2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院就發佈了《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》早已有過類似的規定：違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
不難發現，雖然《意見》和《解釋》均將疫情防控期間違反國家規定哄抬物價的行為認定為《刑法》第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，以非法經營罪定罪處罰。但是，《意見》和《解釋》卻均未對“哄抬物價”的漲價幅度這一關鍵的犯罪構成要件進行明確。
然而，《意見》和《解釋》中規定的“哄抬物價”行為，均以“違反防疫期間國家有關市場經營、價格管理的規定”為前提。這似乎是在告訴我們，可以從這些“國家規定”中找到答案。
三、市場監管總局的《指導意見》不能作為認定“哄抬物價”犯罪的法律依據
2020年2月1日，國家市場監管總局發佈的《關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對疫情期間的各類哄抬物價行為進行了全面具體的規定。截至目前，該《指導意見》是明確規定疫情期間“哄抬物價”的漲價幅度的最高層級的法律文件。
《指導意見》在第五條明確：經營者銷售同品種商品，超過1月19日前最後一次實際交易的進銷差價率的，可以認定為哄抬物價。疫情發生前未實際銷售，或者1月19日前實際交易情況無法查證的，經營者在購進成本基礎上大幅提高價格對外銷售，經市場監管部門告誡，仍不立即改正的，可以認定為哄抬物價。其中，“大幅度提高”，由市場監管部門綜合考慮經營者的實際經營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結合實際具體認定。
然而，根據《中華人民共和國刑法》第九十六條的規定，刑法中的“違反國家規定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。
根據最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第一條的規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。
又根據《通知》第三條的特別規定：各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
可見，國家市場監管總局出臺的《指導意見》，作為一個部門規章，並不能作為認定刑法上的“哄抬物價”犯罪的法律依據。非法經營罪的認定應當受到嚴格的限制，除了經營證券、期貨、保險等特定業務或買賣經營許可證等行為外，一般限定為經營狹義的法律或行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣的物品的行為，不能隨意擴大該罪適用對象的範圍。[2]
四、應嚴格區分“哄抬物價”的非法經營行為與“按價值規律漲價”的市場經濟行為
根據馬克思主義經濟學原理，商品價格以商品價值為基礎上下波動。在社會主義市場經濟中，市場上的供求關係是影響商品價格的重要因素。在市場上，當某種商品供不應求時，其價格就可能上漲到價值以上。而當該商品供過於求時，其價格就會下降到價值以下。同時，商品價格的變化還會反過來調整市場上的供求關係，使得商品價格不斷圍繞著商品價值上下波動。
那麼，要認定“哄抬物價”的漲價幅度這一犯罪構成要件，我們首先需要確定涉案商品的價值或市場正常價格。而後才能根據涉案商品的漲價幅度，判斷其是屬於“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，還是屬於“按價值規律漲價的市場經濟行為”。
以本案的涉案商品口罩為例，2020年1月29日，中央紀委國家監委網站發佈文章稱，“工業和信息化部有關司局負責同志介紹：中國是世界最大的口罩生產和出口國，年產量佔全球約50%。我國口罩最大產能是每天2000多萬隻。”[3]2018年中國口罩的實際年產量是45.4億隻，其中大量產能供給出口，國內需求佔比不高。而根據中國紡織品商業協會在2016年時進行的統計，中國各類防護口罩年需求量在8億隻左右。[4]
所以，在此次疫情到來前，即便加上出口的中國口罩產能，供求關係比也在6:1左右。而此次疫情到來後，即便中國口罩的產能達到最大的每日2000萬隻，按照全國人民每天需要1個口罩計算，那也只相當於全國總人口數的七十分之一，供求關係比瞬間變為1:70。在供應不變的情況下，需求上漲了420倍。
在這樣的供求關係變化下，口罩價格按照市場規律暴漲應該是可以理解的。因此，就本案而言，相比供求關係的變化幅度，即便考慮到穩定疫情期間市場價格秩序的因素，譚某某以平時12倍的價格銷售口罩的行為，也很難認定為“哄抬物價”，更不宜認定為“非法經營罪”。
五、結論
除了最高檢發佈的“廣東廉江譚某某涉嫌非法經營罪”等一批典型案例以外，全國各地已經開始了對哄抬物價非法經營犯罪的重點打擊。但是，各地辦案機關在對“哄抬物價”的漲價幅度這一關鍵犯罪構成要件的把握上，已經出現了明顯的偏差。一些輕微的行政違法行為，已經開始被當作非法經營犯罪加以嚴厲打擊。例如，遼寧省鞍山市公安局破獲的“鄭某某等哄抬物價非法經營口罩案”，非法銷售口罩30餘萬隻，非法獲利僅10萬餘元。[5]
筆者認為，在最高檢發佈的“廣東廉江譚某某涉嫌非法經營罪”一案中，譚某某的漲價銷售口罩的行為，缺乏認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”必要的法律依據和經濟基礎。從罪刑法定原則和刑法謙抑性原則的角度講，不宜認定為非法經營罪。
為保證疫情期間的物價穩定，政府部門應更多地採取市場和行政手段加以調節。對疫情期間出現的商品漲價現象，應嚴格區分“哄抬物價”的非法經營行為與“按價值規律漲價”的市場經濟行為，避免刑事司法暴力的濫用。
[1] 《中華人民共和國刑法》第二百二十五條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
[2] 楊毅，僅違反部門規章或地方法規不構成非法經營罪[J]，《人民司法（案例）》，2019年第20期，第49頁。
[3] 參見《口罩告急、一罩難求？剛剛，工信部回應了》，中央紀委國家監委網站，2020年1月29日。
[4] 參見《“每隻利潤四五釐”，中國口罩產業17年沉浮》，澎湃新聞網，2020年2月2日。
[5] 參見《抓得好！鞍山公安成功破獲一起鬨抬物價非法經營口罩案件》，岫巖滿族自治縣司法局官方公眾號（岫巖普法），2020年2月2日。
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