【最高人民法院法官著述】

正确处理承揽合同与建设工程合同关系

建设工程合同是特殊的承揽合同一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。笔者认为，承揽合同(包括建设工程合同)还应当具有以下的两个特点：

一是当事人签订合同的基础是基于相互信任，承揽人应当独立完成工作任务。像本人找张裁缝做件西服，因为他手艺好、信用高、工钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度看，张裁缝就辜负了本人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成了根本性违约。《合同法》第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。”《合同法》第272条第2款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第29条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位同意。”上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第259条规定了定作人的协助义务，第255条至第257条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项。第275条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。

2.建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权《合同法》第15章承揽合同部分第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权……”那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？笔者认为不享有留置权。理由为：首先，《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》第286条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第16章有规定的情形，不应当适用《合同法》第15章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为《合同法》第286条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无须再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。最后，根据上述分析，承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约行为，应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是，承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。

3.承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”依据此条规定，定作人享有任意解除权。《合同法》第十六章第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定，从法条的文义内容看，发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当如何看待呢？首先，学术界的主流观点认为，发包人对建设工程合同不享有任意解除权。学者认为，“建设工程合同受到国家的严格管理，不允许任意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”。“关于《合同法》第268条规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就这一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究，该条款当然不能适用。”

4.承揽合同中有关定作物质量瑕疵，定作人可以减少价款的规定，适用于施工合同《合同法》第262条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”此规定表明，在承揽人所加工的定作物存在质量瑕疵时，减少报酬是承担民事责任的方式之一。第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合合同约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《合同法》在建设工程合同部分没有规定在工程质量出现瑕疵时，承包人的违约责任或者损失赔偿责任包括减少报酬的内容。也就是说，《合同法》第281条规定是否适用于建设工程合同呢？《建设工程施工合同解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”此条规定表明：一是《合同法》在承揽合同部分有关标的物质量瑕疵适用减少报酬的规定适用于施工合同。目前，人民法院对工程质量存在缺陷时，很少适用此条规定判决减少承包人工程价款，主要是因为法官对应当减少工程价款的数额难以确定。对此，笔者认为，法官可以委托工程造价评估单位对工程质量缺陷所造成的损失及应当减少的价款数额出具咨询意见，也可以根据当地市场行情或签约时适用的定额标准、合同约定、当事人过错等综合因素，决定减少工程价款的数额。

二是工程质量瑕疵首先应当由承包人承担无偿修理、返工、改建的责任和义务，这既是承包人的责任和义务，在某种程度上讲，也是承包人的权益。目前，人民法院审理的施工合同纠纷案件中，在出现工程质量瑕疵时，许多发包人不让承包人对存在质量缺陷的工程无偿修复、返工、改建，而是另外指定施工队伍修复存在质量缺陷的工程，将修复费用从应当支付给承包人的工程尾款中扣除，有些甚至故意将修复费用作大，意图达到不付或者少付承包人工程尾款的目的。这种做法是不妥当的，《建设工程施工合同解释》第8条第(3)项规定，承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的情况下，发包人才有权解除合同。换句话说，承包人未拒绝修复的，不能解除施工合同，另行指定他人修复。

来自：冯小光《回顾与展望—写在颁布实施三周年之际》

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