【最高人民法院法官著述】

正確處理承攬合同與建設工程合同關係

建設工程合同是特殊的承攬合同一般認為，建設工程合同除具有承攬合同的一般特點外，還具有以下特點：合同標的物的特定性，合同主體的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。筆者認為，承攬合同(包括建設工程合同)還應當具有以下的兩個特點：

一是當事人簽訂合同的基礎是基於相互信任，承攬人應當獨立完成工作任務。像本人找張裁縫做件西服，因為他手藝好、信用高、工錢合理，而張裁縫接活後，將此活轉交給李裁縫作。從承攬合同角度看，張裁縫就辜負了本人對他的信任，沒有獨立完成工作任務，其行為構成了根本性違約。《合同法》第253條規定：“承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作任務，但當事人另有約定的除外。”《合同法》第272條第2款規定：“……承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解後以分包的名義分別轉包給第三人。”《建築法》第29條規定：“施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。施工合同准許將部分專業技術工程分包，但是，除總承包合同約定的分包外，必須經建設單位同意。”上述法律規定的立法本意意在體現承攬人應當獨立完成承攬工作，不得將主要工作轉包。二是合同當事人應當相互協作。《合同法》第259條規定了定作人的協助義務，第255條至第257條也規定了承攬合同當事人應當相互協作的具體事項。第275條規定了建設工程合同當事人應當相互協作的內容。上述法律規定表明，相互協作是承攬合同的原則和基礎，違反協作義務即構成根本性違約。

2.建設工程施工合同的承包人對承建工程不享有留置權《合同法》第15章承攬合同部分第264條規定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權……”那麼，建設工程施工合同的工程承包人在發包人未支付工程款的情況下，是否享有對承建工程的留置權呢？筆者認為不享有留置權。理由為：首先，《合同法》第287條規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”換句話說，本章有規定的，應當屬於本章的規定，而不應當適用承攬合同的規定。《合同法》第286條對發包人欠付承包人工程價款的救濟方式、途徑作出了明確規定，即發包人有權就該工程折價或者拍賣的價款優先受償，屬於《合同法》第16章有規定的情形，不應當適用《合同法》第15章承攬合同的規定。其次，法學界主導觀點認為《合同法》第286條規定的優先權性質為法定抵押權，而不是債權的先取特權或法定留置權，屬於他物權，具有物權的追及效力，權利始終附著在標的物上，不因標的物轉移而喪失優先權。法律賦予承包人的此項權利足以滿足承包人追索工程款的要求，無須再賦予承包人以留置權，故承包人不享有留置權。最後，根據上述分析，承包人違反合同約定拒不向發包人移交工程或施工資料的，原則上應認定為違約行為，應當根據具體案情由法官行使自由裁量權確定承包人承擔違約責任的方式和責任。應當指出的是，承包人承擔違約或損失賠償的責任不宜過重。

3.承攬合同的任意解除權原則上不適用於施工合同《合同法》第268條規定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”依據此條規定，定作人享有任意解除權。《合同法》第十六章第287條規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”建設工程合同部分對發包人沒有任意解除權的規定，從法條的文義內容看，發包人應當對建設工程合同享有任意解除權。對此問題應當如何看待呢？首先，學術界的主流觀點認為，發包人對建設工程合同不享有任意解除權。學者認為，“建設工程合同受到國家的嚴格管理，不允許任意變更和解除。發包人和承包人在不違反法律強制性規定的前提下，可以協商變更或者解除。變更或者解除建設工程合同要符合法定的程序和形式”。“關於《合同法》第268條規定的定作人的隨時解除權。該條依現行合同條文表述而言應當適用於建設工程施工合同。但從建設工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度講，應當儘量維護建設工程施工合同的穩定性，因此該條不應當適用於建設工程施工合同。就這一點，理論界和實務界已基本達成共識。從解釋規定發包人的合同解除權的立法目的探究，該條款當然不能適用。”

4.承攬合同中有關定作物質量瑕疵，定作人可以減少價款的規定，適用於施工合同《合同法》第262條規定：“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。”此規定表明，在承攬人所加工的定作物存在質量瑕疵時，減少報酬是承擔民事責任的方式之一。第281條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合合同約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”《合同法》在建設工程合同部分沒有規定在工程質量出現瑕疵時，承包人的違約責任或者損失賠償責任包括減少報酬的內容。也就是說，《合同法》第281條規定是否適用於建設工程合同呢？《建設工程施工合同解釋》第11條規定：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。”此條規定表明：一是《合同法》在承攬合同部分有關標的物質量瑕疵適用減少報酬的規定適用於施工合同。目前，人民法院對工程質量存在缺陷時，很少適用此條規定判決減少承包人工程價款，主要是因為法官對應當減少工程價款的數額難以確定。對此，筆者認為，法官可以委託工程造價評估單位對工程質量缺陷所造成的損失及應當減少的價款數額出具諮詢意見，也可以根據當地市場行情或簽約時適用的定額標準、合同約定、當事人過錯等綜合因素，決定減少工程價款的數額。

二是工程質量瑕疵首先應當由承包人承擔無償修理、返工、改建的責任和義務，這既是承包人的責任和義務，在某種程度上講，也是承包人的權益。目前，人民法院審理的施工合同糾紛案件中，在出現工程質量瑕疵時，許多發包人不讓承包人對存在質量缺陷的工程無償修復、返工、改建，而是另外指定施工隊伍修復存在質量缺陷的工程，將修復費用從應當支付給承包人的工程尾款中扣除，有些甚至故意將修復費用作大，意圖達到不付或者少付承包人工程尾款的目的。這種做法是不妥當的，《建設工程施工合同解釋》第8條第(3)項規定，承包人已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的情況下，發包人才有權解除合同。換句話說，承包人未拒絕修復的，不能解除施工合同，另行指定他人修復。

來自：馮小光《回顧與展望—寫在頒佈實施三週年之際》

歡迎點擊右上角“關注“，以期下次精彩更新吧！你還可以點贊、收藏、評論與轉發，把它分享給你的小夥伴哦！