近期看到有文章分析PPP項目合同屬性問題，其大體觀點為：對於經營性項目，政府授予特許經營權，PPP項目合同是特許經營合同，是行政合同；對於非經營性項目，政府購買服務，PPP項目合同是政府購買服務合同，是民事合同；對於準經營性項目，政府授權特許經營權附加部分補貼（即政府購買服務），PPP項目合同是特許經營合同和政府購買服務合同的混合合同，也就是行政合同和民事合同的混合合同。筆者對此持不同觀點。
PPP項目中，各參與方通過簽訂一系列合同文件來明確各自權利義務，其中最最核心的合同是PPP項目合同。之所以關注PPP項目合同屬性問題，是因為合同屬性決定了各參與方一旦發生爭議時所適用的法律和所處的法律地位以及糾紛解決處理程序問題，事關重大！如果將PPP項目合同屬性定位在民事合同性質，就是平等主體之間進行協商了，協商不成可以通過事先訂立的仲裁條款進行仲裁，更為公平的，可約定異地高水準仲裁機構進行仲裁，各方利益平等保護；如果定性在行政合同，就不是平等主體之間的協商問題了，協商成了自不必多言（即便是協商，作為民營參與方也會小心翼翼，做出讓步或者犧牲，因為知道一旦打官司很難贏），協商不成，就會在政府所在地人民法院進行訴訟，雖然近年來國家採取了很多舉措，為行政訴訟減少政府幹預做了一些努力，比如交叉管轄等等，可是可但是，大家都清楚，無論怎樣交叉管轄，政府和法院是怎麼回事，不言自明。而且PPP項目動則幾個億甚至上百億，在對當地政府影響巨大的情況下，作為民營資本方想打贏官司，可想而知。正所謂：一言不合，殺機頓起！因此，PPP項目合同屬性的重要性，可見一斑。
那麼，PPP項目合同屬性是否如上文章觀點，按照項目類型予以區分呢？還是從國家部委的文件說起吧！
《PPP項目通用合同指南》（國家發改委2014.12）第一章總則規定：“PPP項目合同是指政府主體和社會資本依據《中華人民共和國合同法》及其他法律法規就政府和社會資本合作項目的實施所訂立的合同文件。”財政部《PPP項目合同指南》（2014.12）編制說明：“PPP項目合同是指政府方（政府或政府授權機構）與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。”兩個文件對PPP項目合同的定義基本一致，均認定系政府主體與社會資本主體間的合作合同，國家發改委的定義中，重點強調了系依據《合同法》訂立的合同文件。財政部發布的《中華人民共和國政府和社會資本合作法（徵求意見稿）》第四十九條爭議解決方式中規定：“開展政府和社會資本合作，社會資本與實施單位就合作協議發生爭議並難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。”國家發改委《PPP項目通用合同指南》使用說明中強調“合同各方均是平等主體，以市場機制為基礎監理互惠合作關係，通過合同條款約定並保障權利義務”。通過這三個文件，可以看出，按照部委文件和擬出臺的法律規定，PPP項目合同屬性為民事合同當屬無疑。
既然如此明確，為何有觀點卻認為PPP項目合同屬於行政合同或者組合合同（混合合同）呢？探其由來如下：
《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（2015年6月，六部委25號令）第五十一條規定“特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，……可以依法提起行政複議或者行政訴訟。”財政部《PPP項目合同指南》編制說明：“PPP從行為性質上屬於政府向社會資本採購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關係。同時，政府作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規劃、管理、監督等職能時，與社會資本之間構成行政法律關係。”因此，有觀點認為，凡涉及項目合同為特許經營的，則必然屬於行政合同範疇；凡涉及政府採購的，則屬於民事合同範疇（政府採購法有同樣規定），如果二者兼有的，則屬於組合合同，是民事合同與行政合同的混合合同。但是問題來了，如果是單一性質的合同，反倒明確，民事的歸民事，行政的歸行政，可是組合合同怎麼辦？首先管轄就是問題，如果合同屬性沒有確定，管轄確定就很困難，即便在項目合同中約定了管轄，但爭議時，一方即可以合同性質推翻管轄，導致管轄約定無效，實踐中必然會引起混亂和無所適從，缺乏操作性。其實，這樣觀點的由來，其中一個重要原因是，對於PPP項目架構和法律層級認識錯誤導致的，釐清PPP項目架構和法律層級，就會明確PPP項目合同作為PPP項目的最基礎合同、綱領性文件，其屬性必然、必須是民事合同，理由如下：
第一，PPP項目合同是確定社會資本方與政府方各參與主體間基本權利義務的法律文件，這是一份綱領性的合作協議，建立在平等協商、風險共擔、利益共享、合作共贏基礎上，政府方面一般也是以其平臺公司（授權主體）作為簽約主體或者多方主體，根據PPP項目合同確立的原則、機制和權利義務，雙方要組建項目公司（SPV公司），社會資本方和政府平臺方未來通過共同註冊成立項目公司，以實現PPP項目的運營。因此，這是兩級架構，在第一層面架構上，一定是民事合同。在具體運營層面，如果是特許經營模式，則由SPV公司與政府簽訂特許經營協議；如果是政府購買服務，則簽訂一般商務合同（民事合同）。這取決於PPP項目的商業模式，即便是混合模式，其原則和機制也是在PPP項目合同中確立的，不宜再由SPV公司簽署一個合同性質模糊的合同，以避免帶來隱患。
第二，財政部《PPP項目合同指南》編制說明所提到的涉及履行PPP項目的規劃、管理、監督職能，與社會資本間構成行政法律關係。這一表述不應被理解為同時存在民事法律關係和行政法律關係，而僅是在特定事項上，涉及政府職能方面，方才構成行政法律關係。財政部這一表述純屬畫蛇添足，作為政府部門，在行使政府職權時，即便沒有所謂的合作方，其行為只要是符合行政職權範疇，則行政法律關係必然存在。
第三，應當區分PPP項目合同與PPP行為，PPP項目合同是特定的平等主體之間簽署的整體協議，其約定僅在合同主體之間發生效力；而PPP項目的實施行為，必然面對諸多外部主體，其中有合作主體，也會有政府監管主體，如果把監管主體和合作主體混在一起，則政府既是運動員又是裁判員，社會資本，尤其民營社會資本誰還敢和你玩啊？！
綜上，關注PPP項目合同屬性在於釐清PPP項目本質特徵，政府一方只有認可民事合同的屬性，才能放下身段，以平等主體身份與社會資本方進行合作，這樣才能吸引更多社會資本方加入，並有效推動PPP落地執行；而作為社會資本方，釐清項目合同屬性，可以清晰把握法律層級關係，將行政法律關係縮小到最低範圍，避免稀裡糊塗走入法律陷阱。
（本文作者系遼寧同格律師事務所律師）
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