近期看到有文章分析PPP项目合同属性问题，其大体观点为：对于经营性项目，政府授予特许经营权，PPP项目合同是特许经营合同，是行政合同；对于非经营性项目，政府购买服务，PPP项目合同是政府购买服务合同，是民事合同；对于准经营性项目，政府授权特许经营权附加部分补贴（即政府购买服务），PPP项目合同是特许经营合同和政府购买服务合同的混合合同，也就是行政合同和民事合同的混合合同。笔者对此持不同观点。
PPP项目中，各参与方通过签订一系列合同文件来明确各自权利义务，其中最最核心的合同是PPP项目合同。之所以关注PPP项目合同属性问题，是因为合同属性决定了各参与方一旦发生争议时所适用的法律和所处的法律地位以及纠纷解决处理程序问题，事关重大！如果将PPP项目合同属性定位在民事合同性质，就是平等主体之间进行协商了，协商不成可以通过事先订立的仲裁条款进行仲裁，更为公平的，可约定异地高水准仲裁机构进行仲裁，各方利益平等保护；如果定性在行政合同，就不是平等主体之间的协商问题了，协商成了自不必多言（即便是协商，作为民营参与方也会小心翼翼，做出让步或者牺牲，因为知道一旦打官司很难赢），协商不成，就会在政府所在地人民法院进行诉讼，虽然近年来国家采取了很多举措，为行政诉讼减少政府干预做了一些努力，比如交叉管辖等等，可是可但是，大家都清楚，无论怎样交叉管辖，政府和法院是怎么回事，不言自明。而且PPP项目动则几个亿甚至上百亿，在对当地政府影响巨大的情况下，作为民营资本方想打赢官司，可想而知。正所谓：一言不合，杀机顿起！因此，PPP项目合同属性的重要性，可见一斑。
那么，PPP项目合同属性是否如上文章观点，按照项目类型予以区分呢？还是从国家部委的文件说起吧！
《PPP项目通用合同指南》（国家发改委2014.12）第一章总则规定：“PPP项目合同是指政府主体和社会资本依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件。”财政部《PPP项目合同指南》（2014.12）编制说明：“PPP项目合同是指政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（社会资本或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同。”两个文件对PPP项目合同的定义基本一致，均认定系政府主体与社会资本主体间的合作合同，国家发改委的定义中，重点强调了系依据《合同法》订立的合同文件。财政部发布的《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第四十九条争议解决方式中规定：“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”国家发改委《PPP项目通用合同指南》使用说明中强调“合同各方均是平等主体，以市场机制为基础监理互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务”。通过这三个文件，可以看出，按照部委文件和拟出台的法律规定，PPP项目合同属性为民事合同当属无疑。
既然如此明确，为何有观点却认为PPP项目合同属于行政合同或者组合合同（混合合同）呢？探其由来如下：
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年6月，六部委25号令）第五十一条规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，……可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”财政部《PPP项目合同指南》编制说明：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。”因此，有观点认为，凡涉及项目合同为特许经营的，则必然属于行政合同范畴；凡涉及政府采购的，则属于民事合同范畴（政府采购法有同样规定），如果二者兼有的，则属于组合合同，是民事合同与行政合同的混合合同。但是问题来了，如果是单一性质的合同，反倒明确，民事的归民事，行政的归行政，可是组合合同怎么办？首先管辖就是问题，如果合同属性没有确定，管辖确定就很困难，即便在项目合同中约定了管辖，但争议时，一方即可以合同性质推翻管辖，导致管辖约定无效，实践中必然会引起混乱和无所适从，缺乏操作性。其实，这样观点的由来，其中一个重要原因是，对于PPP项目架构和法律层级认识错误导致的，厘清PPP项目架构和法律层级，就会明确PPP项目合同作为PPP项目的最基础合同、纲领性文件，其属性必然、必须是民事合同，理由如下：
第一，PPP项目合同是确定社会资本方与政府方各参与主体间基本权利义务的法律文件，这是一份纲领性的合作协议，建立在平等协商、风险共担、利益共享、合作共赢基础上，政府方面一般也是以其平台公司（授权主体）作为签约主体或者多方主体，根据PPP项目合同确立的原则、机制和权利义务，双方要组建项目公司（SPV公司），社会资本方和政府平台方未来通过共同注册成立项目公司，以实现PPP项目的运营。因此，这是两级架构，在第一层面架构上，一定是民事合同。在具体运营层面，如果是特许经营模式，则由SPV公司与政府签订特许经营协议；如果是政府购买服务，则签订一般商务合同（民事合同）。这取决于PPP项目的商业模式，即便是混合模式，其原则和机制也是在PPP项目合同中确立的，不宜再由SPV公司签署一个合同性质模糊的合同，以避免带来隐患。
第二，财政部《PPP项目合同指南》编制说明所提到的涉及履行PPP项目的规划、管理、监督职能，与社会资本间构成行政法律关系。这一表述不应被理解为同时存在民事法律关系和行政法律关系，而仅是在特定事项上，涉及政府职能方面，方才构成行政法律关系。财政部这一表述纯属画蛇添足，作为政府部门，在行使政府职权时，即便没有所谓的合作方，其行为只要是符合行政职权范畴，则行政法律关系必然存在。
第三，应当区分PPP项目合同与PPP行为，PPP项目合同是特定的平等主体之间签署的整体协议，其约定仅在合同主体之间发生效力；而PPP项目的实施行为，必然面对诸多外部主体，其中有合作主体，也会有政府监管主体，如果把监管主体和合作主体混在一起，则政府既是运动员又是裁判员，社会资本，尤其民营社会资本谁还敢和你玩啊？！
综上，关注PPP项目合同属性在于厘清PPP项目本质特征，政府一方只有认可民事合同的属性，才能放下身段，以平等主体身份与社会资本方进行合作，这样才能吸引更多社会资本方加入，并有效推动PPP落地执行；而作为社会资本方，厘清项目合同属性，可以清晰把握法律层级关系，将行政法律关系缩小到最低范围，避免稀里糊涂走入法律陷阱。
（本文作者系辽宁同格律师事务所律师）
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