据统计，中国的中小企业平均寿命是2.5年，中国集团企业的平均寿命是7～8年，而欧美企业平均寿命40年、日本企业的平均寿命是58年。
这样的数据差距，绝对不是一天造成的。经济学家猜测，这样的现象差异，可能跟企业对于商业秘密的重视程度有关系。
对于身处知识经济高度发达和竞争激烈的现代企业而言，商业秘密是一项无形资产，体现了企业的核心竞争力。丧失或泄露企业商业秘密，可能给企业造成重大损失，甚至走向倒闭的深渊。
那么你知道
什么是商业秘密？
商业秘密构成要件有哪些？
商业秘密的保护范围是什么？
企业该如何保护商业秘密吗？
我们先来看一个案例
Bootloader软件是深圳市航盛电子股份有限公司（以下简称“航盛公司”）针对汽车电池管理系统产品设计的升级引导程序。
苏大强于2009年5月入职航盛公司工作，系软件部负责人。
2011年2月25日王某与航盛公司签订《保密协议书》，协议约定：“乙方在离职、退休或终止聘用合同后一年内作出的，与其在甲方承担的本职工作或与甲方分配的任务有关的发明创造，其知识产权属于甲方；乙方不得在未经甲方明确授权的前提下利用这些成果进行生产、经营、亦不得自行向第三方转让。”
2015年9月份，苏大强从航盛公司辞职。
同年10月，苏大强和谢广坤、刘能等人商议成立新公司，以生产销售与航盛公司BMS电池管理系统同类的产品为主营业务，并于10月14日注册成立深圳市国新动力科技有限公司（以下简称“国新动力公司”）。
尔后苏大强将其持有的含有航盛公司Bootloader软件源代码的技术文件拷贝后修改、使用，并披露给国新动力公司的技术人员使用。
后航盛公司原客户福斯特公司因为国新动力公司生产的BMS系统有问题误退货到航盛公司维修，航盛公司经比对，发现其公司的引导程序和国新动力公司的程序基本一致，并且国新动力公司的人全部是航盛公司原来的员工，遂到深圳市公安局报案。
深圳市公安局到国新公司进行搜查，缴获笔记本硬盘4个、移动硬盘2个，BMS系统一体机2台，并从中检测出航盛公司的引导程序源代码。
法院认为航盛公司Bootloader程序5个技术点中的7个源代码文件属于商业秘密。苏大强明知自己不是权利人，仍与他人合作，窃取、使用权利人的商业秘密，使航盛公司丧失了其持有商业秘密的独特性、技术优势和市场竞争优势，造成权利人重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
因苏大强系主动投案，认罪态度较好，有自首情节且已取得航盛公司的谅解，依法应当从轻处罚，判决苏大强犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。
该案例中苏大强所犯的罪为侵犯商业秘密罪。可以看到，侵犯商业秘密不仅导致民事责任，严重者还会产生刑事责任。
接下来，我们具体来看相关内容。
01 商业秘密概述
我们知道，知识产权一般有两大类：一类属于“文学产权”，如著作权；还有一类属于“工业产权”，如专利权和商标权。其实，除此之外还有一种特殊的知识产权——商业秘密。
我国《民法总则》自2017年10月1日起正式实施，第123条规定了知识产权的范围，明确将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护。
商业秘密包括任何受到保护的商业信息，无论涉及的是技术、金融或是战略。这些信息并不广为人知，并为所有人提供了竞争优势。很多企业将商业秘密视为一种专有信息的管理手段。
以商业秘密的形式保护和我们熟悉的专利保护并不冲突，二者是互补的，企业可以通过混合使用这两种手段从而最有效地管理其知识资产。
商业秘密的定义在不同法域具有相似性，都基本符合TRIPS协定（与贸易有关的知识产权协定）第39条第2款确立的标准：
自然人及法人对其合法持有之资料，应有防止被泄露或遭他人以有违商业诚信方法取得或使用之可能，但该资料须：具有秘密性质，且不论由就其整体或细节之配置及成分之组合视之，该项资料目前仍不为一般处理同类资料之人所得知悉或取得者；因其秘密性而具有商业价值；且业经资料合法持有人以合理步骤使其保持秘密性。
我国2017年修订的《反不正当竞争法》第九条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
根据该条款可知，商业秘密的特征也即构成要件包括：a.秘密性（不为公众所知悉）；b.商业价值性；c.保密性（采取相应保密措施），这与TRIPS协定对商业秘密作出的规定相一致。这三个构成要件具体如何认定下文将予以阐释。
02 保护范围
商业秘密的保护范围同专利不同，几乎是没有限制的。它扩展到许多不同的类别，例如：配方、技术诀窍、合同条款、软件、顾客名单、营销策略，金融或战略信息以及关于供应商、竞争对手和其他行业参与者的信息。
因商业价值既包括潜在价值也包括实际价值，所以，商业秘密的保护还适用于尚未商业化的实验性工作和尚未公开的产品或策略。此外，商业秘密还包含各种元素的组合，而每一种元素可以是已经存在于公知领域的信息。由于最终标准在于信息的价值而非其实际使用情况，商业秘密甚至可以保护“非技术诀窍”，例如错误的研究方法或失败的实验结果等。最后，商业秘密还可以用来保护取得专利权前的研发成果。
商业秘密不同于专利，在大多数法域不需要注册因此不存在官费或其他手续。商业秘密因创造而产生，因其潜在的商业价值和处于保密状态而存在。商业秘密可以由任何有用的信息构成，而专利的主体总是技术性的并必须达到严格的专利性标准，例如新颖性和创造性，方可取得专利权。
在实践中，商业秘密是专利体系的有效补充。鉴于涉及更广泛的主题，商业秘密法应用于专利法无法涉及的领域，实现了对商业计划、客户名单以及所谓“非技术诀窍”的保护，其尤为有效地保护了隐性的或非条理化的知识。这也是商业秘密保护范围的优势。
03 审查思路
我国主要通过《反不正当竞争法》和《刑法》对商业秘密进行保护。在司法实践中，法院对商业秘密的审查思路通常为：
首先审查商业秘密是否成立（即构成要件是否满足），其次审查是否存在侵权行为，最后确定侵权责任。
① 审查商业秘密是否成立
前面提到，商业秘密有三个构成要件，只有当三个构成要件都满足时，我们才能说某个信息符合商业秘密的要求。审查商业秘密是否成立正是司法实践中审理商业秘密案件的核心和难点，主要集中在秘密性和保密性的审查。
秘密性
由于秘密性“不为公众所知悉”是消极事实，原告在举证上较为困难，因此在实践中，法院一般适度降低原告的证明标准。只要原告能够证明与公知信息的区别、进步，并辅以司法鉴定结论、专家证人意见等，则可视为完成证明责任。当然被告也可以举证证明信息的公知性来阻碍商业秘密的成立。
保密性
保密性则重点审查保密措施是否存在（例如有无签订保密合同）、是否合理（保密条款是否只是泛泛而谈），以查明权利人的保密意图、被要求保密人对秘密的识别，以及被诉侵权人的主观恶意。
商业价值性
判断一项信息是否具有商业价值性，不应单纯从信息的持有人角度出发，而应当以其在社会上能否为持有人带来商业价值为标准。司法实践中，双方通常对此争议不大。
商业秘密成立后，应进一步审理侵权行为。实践中，对举证责任进行了调整，进一步减轻了原告的举证负担，一般采用以下规则：
实质性相同 + 接触 - 合法来源
首先由原告证明被控侵权信息与商业秘密相同或实质性相同，以及被告有接触商业秘密的行为。当原告完成证明后，举证责任转移到被告，由其证明使用的信息具有合法来源。合法来源除了转让、继承等，还包括商业秘密所特有的抗辩事由：反向工程以及独立研发。反向工程要求行为正当性，否则抗辩难以被采信；独立研发则要求自行研制的信息形成于原告的商业秘密之前，否则事实真伪不明由被告承担举证不能的后果。
停止侵权，并保密持续到该商业秘密已为公众所知悉为至；赔偿责任，采用填平原则，按权利人损失、侵权获利、法定赔偿的顺序；和刑事责任，视损失金额是否达到50万元和250万元，分为3年以下，和3年以上7年以下两档刑期。
由此可见，合理的保密措施和对证据的保存是赢得诉讼的关键。
04 企业商业秘密保护
商业秘密对企业而言十分重要，在美国，许多公司甚至将商业秘密视为最重要的一项资产。商业秘密泄露，可能给企业带来巨大的损失。
造成企业商业秘密泄露的原因有很多，比如信息与通信技术的发展、公司资产的数字化、员工流动性的增加，以及在商业交易、合作关系中都可能导致商业秘密丧失。企业保护商业秘密，可以通过如下方式来着手：
① 考虑的因素
1）将商业秘密作为整体知识产权战略的一部分
想一想哪些信息可以作为商业秘密，以及这是否是保护它的最佳方式。
2） 识别商业秘密风险
统计数据显示，泄露商业机密的最大风险来自员工。确定公司面临的风险以及如何降低这些风险。
3）有效保护商业秘密
这将需要多个层面的保护：实际保护措施（如限制访问，密码保护或分散；合同措施（如与员工和业务合作伙伴）和法律措施（如起诉已知的盗用）等。
② 执行策略
1）企业商业秘密保护执行机构、团队
执行机构是企业商业秘密保护执行机制的重要部分，如此，才能保证商业秘密策略和制度执行的常态化和具体化；商业秘密管理机构应视企业大小和商业秘密管理任务的需要选择专门机构或指定企业法律部门、知识产权管理部门或者其他综合管理部门负责。
原则：一是权力相对集中，明确赋予保密机构对商业秘密的统一管理权；二是设定职责权限；三是强化管理，增强保密管理人员的素质和业务水平。
2）以协议方式保护商业秘密
与雇员签订关于商业秘密的相关合同，保密协议应明确规定要保密的信息范围；颁发雇员手册，对有关商业秘密、复印政策、查阅等做出规定；对管理人员，主要雇员以及将会经常使用接触秘密信息的人进行推荐和背景调查；履行离职前的保密措施，和即将离职的雇员进行离职面谈，提醒他们仍有继续对公司秘密信息保密的义务。
当商业秘密的完整性受到威胁时，迅速而果断地采取行动。这可能包括向违反其保密协议（可能还有新雇主）的任何前雇员发送停止和终止信函，启动刑事诉讼或提起民事诉讼。
此外，企业还可以通过经济手段、物理手段等各种方式保护商业秘密。
总而言之，企业应当依据商业秘密中技术秘密、客户信息的特点，综合运用管理、技术及法律手段，构建全方位、多层面的企业商业秘密保护战略。
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