11.25 讲座侧记｜季卫东：软法与智能网络社会的治理

软法与智能网络社会的治理

讲座导言

讲座主讲人介绍

季卫东：教育部长江学者，首批上海“千人计划”特聘专家，现任上海交通大学中国法与社会研究院院长、日本研究中心主任。主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、审判制度、法律职业。

引言

当中国社会进入到人工智能网络化阶段，如何对人工智能进行适当、合理的规制，如何在传统社会治理的基础上进行延伸与创新，如何确立人工智能研发的规则、伦理以及政策，成为了一项重要且紧迫的课题。在国务院2017年公布的新一代人工智能发展规划中，人工智能网络社会的治理呈现出了一些新的基本特征，并且与国际社会相关规则接轨。但在价值判断的选择以及价值优先劣后的顺序上，中国还并未完全理清。一方面，要充分发挥人工智能的作用以简化社会的复杂性；另一方面，也要重视人工智能网络社会治理中，所存在的价值先后顺序的判断问题。为了在防范风险时不至于阻碍人工智能开发的积极性和创造性，有必要进一步强调软法和硬法的互相组合，即以硬法促进软法的实施，由软法强化硬法的正当性，充分发挥软法助力改革、增进对话以及开拓创新的作用。通过软法，补正人工智能的系统偏误，为人工智能规则的制定引入法律议论，提供价值标准，最终实现软法对人工智能社会的意义。

讲座现场

一、软法的核心问题

（一）软法成立的前提条件：社会信任和法律秩序

软法成立的前提条件，涉及社会信任和法律秩序。中国社会的信任度是高还是低，并不好判断。从中国的许多调查看，中国社会信任度极高，回答的都是标准答案；如果从平时具体问题的处理上看，又似乎信任度很低，互相之间都很大防范；如果从意识形态的角度来看，儒家、法家学说对此是互相矛盾的。法家强调国家信任，国家必须立信，信赏必罚，积小信为大信，但君主是不能相信老百姓的，只能利用奖赏和惩罚来诱导或者胁迫老百姓；但儒家恰恰相反，“民无信不立”，儒家强调的是个人、民众之间一定要互相信任，而国家可以不守信，就如孟子说所说，如果达到“义”这一前提条件，则可以不受形式上承诺的约束，大人不一定要“言必行”、“行必果”。

同时，这个社会讲究人际关系，个人信任具有特殊性因而强调对于特别人格的信任而缺乏系统的信任。当今社会开始强调系统的信任了，如信用打分制度、失信清单应运而生。但是，这些制度强调的是“益动性”，即老百姓或者整个社会的信任机制需要通过利益驱动来实现，或者说通过信任来达到互惠互利的结果。

除此之外，长期的关系可持续性也对建立信任机制起到重要作用。但流动小摊贩则构成一个反例。小摊贩完全不顾不守信带来的长期的损失，因为他认为他所进行的交易都是一锤子买卖,中国这么大总有市场可以容纳他。但相反的，如果在一个相互熟悉的情境下，则很难发生这样的情况。近些年，在立法过程也都很强调通过法律和社会机制来促进信任。通过信任加强人与人之间的合作关系，可以使软法能够真正发挥作用。

季卫东教授著作：《大变局下的中国法治》

（二）软法的约束力机制：人们为什么要遵守软法

软法强调自治，自主性地解决纠纷，因此制定主体也是趋于多样化的。平台经济就是一个典型的例子，比如阿里巴巴、支付宝作为平台经济的典型，要代替国家制定一些规范以行使监督职责。至于守法的动机，关键在于信任，也在于互利互惠的结果。如果一个人不守信用，则有可能形成不好的口碑，而这种负面口碑对于他的将来是不利的；相反的，如果一个人严格地遵循规范，哪怕规范是非正式的，也能通过好的口碑形成良好的信誉以利于合作。

（三）软法与硬法的关系：硬法促进软法实施，软法强化硬法正当性

中国传统治理方式的一个特色，就是“间接管制”（黄仁宇先生曾在《万历十五年》这本书中提出的概念）。中国社会是一个非常复杂的网络型社会，国家因此无法事事管控，而需要利用已有的社会自治机制、道德等进行管理，即形成间接管制。间接管制下的国家可以相对超然，但相对超然的一个前提是：国家惩罚往往非常严厉。就像水很柔弱，所以溺水而死的人比较多；但是火很暴烈，人们因充满恐惧而死伤少。如果硬法提供了框架和威慑力，软法在这个框架内的效率就会提高，作用也会增强。

软法，强调的是共识、和谐和自治。反过来，与软法对应的国家法可能会变得非常的严厉。软法的共识、弹性与硬法的严厉、统一是一对矛盾。在两者互相组合、软硬兼施的过程中，在软法身段极其柔软的情况下，规范也会一瞬间变得非常具有强制力，因为软法只有这样才能起作用。

硬法对软法的实施是具有重要意义的，软法对硬法也有它的重要意义。软法强调共识、公众接受和适应社会现实，它可以强化硬法的正当性，使承认规则以软法的形式嵌入到硬法的体制中去。当一个国家非常大且强调情理、语境，强调关系网络之间的互动时，则要求法律实施灵机应变，而这是软法可以做到的。随着二十世纪社会关系越来越复杂化、动态化，法律若固守原有的规范性思维方式，则可能不适应社会现实。这个时候，软法为法律回应社会提供了一个通道，使得法律能够与社会互相适应。

季卫东教授

（四）软法的作用：改革、参与对话与创新

1. 改革

软法的第一点作用是改革，如果法律的框架和具体规范非常刚性，要想突破法律进行改革是非常难的，而软法的立、改、废则很容易。如果通过软法理论把法律规范的强制适当地搁置、削弱，法律就会更重视事实认知这个部分，这是有利于改革的。例如在90年代之前，调解是非常重要的纠纷解决机制，占比接近60%、70%，甚至80%。通过调解来实现法律规范，还有法律试行现象，实际上是提高了软法在中国法律体系中的比例，这也为改革创造了条件。但是，将制裁规范搁置也会存在问题，若长期搁置以至于让人们以为不会再实施时，若突然出现相反的行为，则有违反禁止反言原则的嫌疑。

2. 参与对话

软法的第二个作用在于有利于参与对话，对于秩序的形成与创新具有重要的意义。软法强调是自主的治理，与自组织、自生秩序都有相通性。一些实际的例子譬如在改革开放时期复活的乡规民约以及居民公约。另外，中国在治理中有很多不为法律明文规定但很有约束力的东西，比如打分制。如果有人开车违反交通规则，或银行房贷款不及时，都会成为失信的依据进行加分或减分，甚至最后有可能影响到孩子升学就业。这种打分规则，实际上也是一种软法的形式，它避免了法律在制定和实施过程中的一些问题，而使得它的效果有时可能超过硬法。

3. 创新

无论是改革还是秩序形成，它都是通过一些模模糊糊的、弹性的东西不断组合导致了变化，这在理论上被称作“权利束”理论。权利本身是非常明确的，现代西方法治对于权利与义务会有非常明确的法律规则体系。但是“权利束”这个概念被提出后，权利就变成了一个弹性组合的东西。回看中国改革的实践，比如农村承包责任制，即是通过这样一种方式，通过一种具体的契约关系逐步改变了整个农村的治理结构和产权结构。从这一方面来说，软法的第三个作用即得以显现，那就是软法的弹性复合结构有利于创新。软法造成法律规范的多种形态、多个渠道，而这个多层多样的结构由于软法和硬法的组合从而可以互相切换、转化，进而降低了法律体系本身决策的风险性。因为如果违反法律，会存在被追究法律责任的风险；如果要修改法律，则会面临制度成本方面的一系列问题。通过软法的方式，一些中国改革开放时期被认为非常难的制度变迁，比如所有权结构的转移，得以渐进地发生了变化。因为通过不同的组合，法律内部的选择空间得以伸张；当法律中可选择空间被增大时，创新的余地也就变大了。

从不同因素反复重组角度来看，中国的许多事情实际是挺简单：传统的几大因素不断地在特定的语境、情境下反复重组，如同复杂系统理论的分形结构一般。分形结构的构成因素本身是非常简单的，但因为重组的动态导致了无限的可能性，为创新提供了空间。当然，不断的重组也存在一个问题，规范所要求的稳定性、可预期性在哪里呢？但是反过来说，我们不可能在中国传统社会的过渡期追求一种非常明显的、制度上确定的可预测性，而只能寻求一种框架上的可预测性。只要这个框架在，人们就可以不断地在框架内寻找适当的解决方法。它是一个制度的筐，什么都可以往里面装，甚至也有可能会变成一个制度陷阱。

在座嘉宾

二、传统社会治理与软法的联系

（一）传统社会的结构：权力试行与关系网络

中国传统社会有一个同心圆的结构，延续到了现今的网络社会中。社会学对于同心圆的结构存在很多不同的分析，Elias图形即是其中的一种理解（见图一：Elias模型）。假定小圆圈是个人，箭头是个人与其他人、与外界之间发生的联系，个人不断地进行权力试行以找出一个自我与他者之间关系的界限。当二者达成共识、达成妥协、达成平衡的情况下，关系就稳定了，因此可用一个平衡箭头来表示。通过一环扣一环的平衡关系，社会的组织和秩序就形成了。个人的互动也就是不同的博弈形式。通过Elias图形，可以看到人与人之间的平衡，个人之间的平衡状态。当个人进一步和别人联系的时候，他往往以过去达成的共识为前提，而这种平衡关系不断地发展，社会秩序就不断地增强。但是，这样的均衡状态是以互相牵连为前提的，是一种很难达到的、脆弱的平衡。如果某一个局部出现了平衡的破裂，而这个社会又是网络状况的话，局部的不平衡则会在整个网络中形成连锁反应，最后造成整体的不平衡或者秩序的崩溃。那么，如果想要从不平衡恢复到平衡，则需要重新来定义平衡关系，需要竭力维护或恢复既有的平衡。而在这种平衡关系中，每个人都不能自由、不能轻举妄动。在这里，基于合意、共识的关系就会变质为强迫、压抑，以预防局部的关系破绽导致整体的秩序崩溃。同理，法学也因此具有预防法学的特色，对个人的自由的意志或行动进行严防死守，将一切不稳定的因素消灭在萌芽状态。因为只有这样才能维持既有的平衡关系。不管人们对这种机制的价值评价如何，这仍是我们不能不面对的社会现实。

Elias模型

（二）维持社会结构平衡三因素：博弈、可持续关系以及场域

在社会维持平衡的过程中，有三个因素非常重要：一是博弈，因为个人权力的试行就是博弈；二是可持续的关系；三是场域，任何关系都是在特定场域中形成的并受场域的支配。而联系到网络中的平衡，如果网络当中存在博弈的话，这种博弈将会是纵横交错、无所不在的。正是因为有太多的平面互动关系，中国的法律很难自上而下、一以贯之地落实到网络社会中去。

三、人工智能网络化社会与软法

（一）人工智能的作用：跨越社会的复杂性

为了应对社会结构中存在的大量互动关系，在推行法治时就需要把法律规范变成互动的逻辑、编码，使法律规范与社会结构中的互动关系相适应。如果法律想适应社会，则要注意对事实的认知，要考虑网络中人们的互动，要考虑社会中各种各样的情理，这时法律本身就具有了复杂性。

现今，十九届四中全会正在讨论国家治理体系的现代化问题。那么国家治理体系现代化的目标究竟是什么？如果用一个既有的理论命题来概括，可以借助德国社会学家卢曼的理论分析框架。在卢曼看来现代化包括两方面，一是功能分化，合理的分工关系随之越来越强；二是系统简化，主要是法律系统（也包括其他的社会系统）能够化约、缩减社会的复杂性，或者说能够简化社会的复杂性。比如说法律要有预测性以保障市场活动能够顺利进行，实际就是在简化社会的复杂性。但是，如果法律本身也是复杂的，就无法发挥简化社会复杂性的作用，并会各个层面引起所谓“双重不确定性”的问题。

如果认为国家治理体系的现代化是加强法治，那么法治就是用法律系统来简化社会的复杂性，中国法治发展的方向就应该是简化制度设计的复杂性。传统的法律体系是复杂的，因此法制改革的方向就是要使我们法律体系变得简单化。实际上，人工智能也可以成为简化社会复杂性的一种重要方法。司法人工智能在相当程度上额可以使我们复杂的法律体系变得更加简单化。比如十八大以来的一个重要制度创新——全程留痕，本来实施起来不那么容易的，但人工智能系统要求线上办案，确实可以做到全程留痕。

讲座现场

（二）人工智能时代的三大法宝及问题

人工智能时代最重要的构成因素是三大法宝：一是互联网促进万物互联互通，这是进入21世纪之后，特别是近几年非常明显的一个现象。伴随着5G技术，万物互联的程度有了更加大幅度的提升；二是万物互联互通必然会形成大数据，比如马云的电商一做起就产生了大量的数据；三是对大数据的处理，大数据的分析和预测需要人工智能。物联网、大数据、人工智能，这三者是密切联系在一起的，相辅相成。

在现在这个数据驱动、信息实体交融的社会，互联网中形成的大数据本身具有经济价值，甚至有人说数据就是通货。但另一方面，各个人工系统开发的初始目标是不同的，再加上从机器学习到深度学习的进化，导致人工智能能够自己提炼出新的问题、新的模式，以至于引起初始程序和算法发生变化和差异。而但这些产生差异的东西又互相连接时，没有人知道最后会发生什么。数字网络结构如同中国传统社会的网络结构，关系纵横交错。在网络结构中，信息、财富、物资的流传的速度不断加快，甚至会呈指数式增长。虽然人工智能具有简化社会复杂性的作用，但是当人工智能互相联网的时候，复杂性的问题又会以另一种形式出现。在这样的状况里，人工智能算法的黑箱化乃至算法独裁的问题就变得更加突出、更加尖锐。人工智能社会的风险性增加，对行政法提出了一系列的挑战和要求。因为随着风险增加，往往要根据预防原则采取一系列行政措施，并在不同的措施之间来进行比较。

季卫东教授著作：《法治秩序的建构（增补版）》

（三）人工智能网络社会的治理特点

1. 中国人工智能治理的基本特征与原则

在人工智能社会的一系列变化中，对于人工智能治理的法律规范讨论变得越来越活跃。在国务院2017年公布的新一代人工智能发展规划中，人工智能网络社会的治理呈现出了一些新的基本特征。比如强调伦理道德的框架，强调包容性，这与软法是非常密切相关的。另一方面，也强调民事责任、刑事责任以及监管；同时还强调可追溯性和问责性。对于互动过程的监控，成为相关治理方法中的重要的问题。

关于中国人工智能研发的原则和实施方法，也包含一些重要的原则，包括日本经济学家青木昌彦提出来的一个概念——相机治理（contingent governance）。相机治理与网络社会密切相关，指的是临机应变地进行治理，由此产生与软法、硬法混合制类似的双重规制原则以及预防原则、应急响应原则。显而易见，在社会的风险性比较大的时候，预防以及应急响应势必变得非常重要。

2. 域外治理的特点：共同与差异

国际社会中，如美国、欧洲、日本对于人工智能治理也存在与中国相关规则类似的内容：一是规范的特征具有软法的导向，强调指导性的规则，强调道德。这些规范的软法特征是非常明显的。二是相关规则制定的主体是多元化，既有政府层面，也有业界团体、学术机构等，软法的倾向确实趋向明显。

在这些不同国家的规则当中，也存在一些2017年国务院纲要中没有凸显的内容，比如价值判断的选择以及价值优先劣后的顺序。在法国，人脸识别技术在很多场合被禁止；欧盟对数据中个人隐私、个人信息的保护更加重视；欧盟更强调法律规则，各国也在制定相应的法律规则。这些规则更加强调软法的做法，以避免压抑人工智能的创新性，同时避免硬法举措导致人工智能的发展定向。

（四）如何理解软法和硬法的互相组合：法社会学和法教义学两个角度

如何理解软法和硬法的互相组合，可以从两个角度来重新认识软法、硬法关系。如果从法社会学的角度来分析，不妨在某种程度上借助哈特关于规则体系的工具性框架来说明。硬法，更多的涉及行为规则、第一性规则，它是一种可视化的方法；软法，更多的像第二性规则以及社会规范，总是通过法律议论来探讨如何解决问题。哈特对此有非常著名的说明，他认为法律要有确定的核心，但又要有模糊的边缘。确定的核心就是硬法，模糊的边缘就是软法。

如果从法律解释学、法教义学的角度来分析，硬法更强调的是三段论推理和涵摄技术的逻辑法学以及科学化的公理体系；而包含道德、社会规范等因素的软法，更像是在民法学领域相对关注比较多的法律论题学所涉及的内容，包括价值判断的标准。在这里，特别值得关注的是德国学者提出的各种法律论题目录。

在人工智能网络社会的治理中仍然存在一个很大的问题，即如何确定决定价值判断的先后顺序。如果各个系统之间存在不同目的，则相互之间就可能产生冲突，在法律运用上也会出现冲突，因为只要有价值判断就会有这样的问题。这时我们就需要有解决这些矛盾的元规则，需要决定价值判断之际取舍选择的先后顺序的标准。当代中国曾经有国比较简单的、宪法上规定的价值序列，如国家、集体、个人的顺序。但在现在价值判断更加复杂的情况下，取舍选择的规则究竟如何明确就成为非常重要的一个问题。

为解决价值判断标准的排序问题，可以利用社会网络分析方法对法律论题之间的关系以及中心性、重要性进行比较分析。如果说法律论题学、论题目录是用来解决软法中涉及到的道德和价值判断，那么很多问题都可以放在里面讨论。那么如何对价值判断也进行科学的分析？在我看来，社会网络分析法实际上提供了一个能够进行排序的方法。

（六）软法对人工智能社会的意义：补正系统偏误、提供价值标准、引入法律议论

从人工智能的角度来看，算法最大的优势是把承认规则导入到计算机的信息处理系统当中，可以通过司法大数据来矫正个案偏误。但是算法也有一个很严重的问题，即系统的偏误难以被矫正。还有算法歧视、算法透明化悖论等问题。为此，在人工智能时代我们还是需要通过软法研究来推动改革，通过软法来补充算法。

软法研究在另一方面的意义是为人工智能提供价值判断标准。人工智能最大的弱点是缺乏直接的感应能力，在价值判断上存在弱点。同时，人工智能不能充分掌握语言本身的符号含义，任何语言都需要转化成算法才行。当人工智能涉及到价值判断、辩证法、逻辑的时候，软法可以弥补算法的不足。

最后，如果认为人工智能可以加强立法与司法的反馈机制，那么它也会促使软法的增值。在人工智能时代，人们需要重新考虑硬法和软法的关系。如果说硬法是一个自我完结的体系，通过法律解释形成了一个自我指涉的系统，那么从人工智能角度来看，这个自我完结、自我指涉的系统势必产生悖论，引起图灵停机问题。若想解决这个问题，跳出悖论，那就需要使话语空间具有一定的开放性。这种开放的话语空间就是法律议论。在某种意义上也可以说，开放性法律议论的本质其实就是软法。

徐梦瑶，北京大学法学院2019级法律硕士，本科毕业于对外经济贸易大学法英班。

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