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1、前言

經歷了五年多的高速發展與大浪淘沙，我國的PPP事業在實踐中已經積累了一定的經驗並形成了諸多理念上的共識，其中包括強調社會資本方的運營能力、投融資能力，注重項目全壽命週期的成本控制、績效考核及效率提升。但是，兩個P主體之間的平等性卻尚未形成廣泛共識，更未轉化為各項目主體之間自覺的行動力。

在實踐中，PPP項目往往在各個環節中不自覺的擴大了政府方的話語權，從而擠壓了社會資本方的權利空間。比如，在項目招標環節中，設置過多廢標條款，禁止社會資本方提出相關偏差；在項目建設環節，政府方對工程招、投標及設備採購進行過多幹預；在項目運營階段，過度強調績效考核，且許多績效考核並非基於現實義務，甚至在運營期任意增加超出招標條件的績效考核標準和要求，以減輕政府提供可行性缺口補助的壓力；在項目公司設立及運作過程中，政府方出資人代表角色錯位，把自己當成行政性的實施機構，在公司治理結構的設置及權利行使過程中權限過大，難以做到平等；在項目實施全過程中，更是在法人變更、質量檢查、文明施工檢查、環境整改等環節中，通過行政干預的手段，對社會資本方施加壓力，或通過政府指定的方式對社會資本方的供貨進行干預。

這些雙方主體權利義務不對等的做法，無疑可能傷害社會資本方的積極性，對其整合資源、提高項目效率形成了制約。其既不符合我國推行PPP的初衷，也不符合我國優化營商環境、深化改革的原則。

經過多年的經驗總結，我們認為，在我國PPP事業發展的現階段，應當強調兩個P（即public-政府方、private-社會資本方）主體之間的平等性，從而實現雙方風險共擔、利益共享、合作共贏的局面。

02、PPP項目主體關係辨析

（一）法律主體

PPP項目龐大複雜，需簽署項目合同、投資協議、股東協議等多個合同，涉及多種法律關係。其中，最核心且最重要的合同即為PPP項目合同，其涵蓋了PPP項目全生命週期的事項。

PPP項目合同通常由政府方和社會資本方簽訂。政府主體指政府本身或者授權的實施機構。對於社會資本方的範圍，根據財政部和發改委發佈的合同指南，二者表述略有不同，主要區別在於社會資本方是否包含項目公司。不論社會資本方的具體範圍如何界定，PPP項目合同中重要的一方為政府方，這也成為其與其它民事合同顯著不同的一點。正因如此，PPP項目合同的法律性質亦成為各方關注的焦點，政府與社會資本方的法律關係及其權利義務的互動直接影響整個項目相關利益主體之間的權益關係，同時影響著實踐中項目方方面面的運行。

（二）立法現狀

PPP在國外已經發展多年，首次於1992年在英國應用，隨後在美國、加拿大、日本和韓國等國家得到了廣泛的應用並取得成功的經驗。其中，許多大陸法系國家如德國、日本、韓國均對PPP進行了單獨的立法。

我國PPP模式在借鑑國外經驗的基礎上，歷經了十幾年的發展，但目前尚未有專門立法，目前表現形式仍以部委的規範性政策文件為主，且數量龐多、體系龐雜，沒有統一的上位法支撐。2017年，國務院法制辦曾發佈《關於公開徵求意見的通知》，但因種種原因尚未發佈正式稿。

（三）觀點爭議

學術界大致存在兩種觀點，一種認為PPP合同屬於行政合同，一種認為PPP合同屬於民事合同。

持行政合同觀點的學者認為，協議一方為政府，且政府基於社會公共利益的需要為實現經濟和社會管理目標而與社會資本方簽訂，協議內容通常包含部分政府基於行政管理職能而做出的約定，如項目規劃審批等，並非私法領域的內容，因此合同為行政合同。

持民事合同觀點的學者認為，儘管合同當事人一方為政府，但是雙方合同的主要內容是基於平等自願的原則對雙方合作事宜進行約定，並通常基於公允價格或合理 回報進行有償等價約定，因此屬於民事合同。

（四）司法實踐

從近年來司法實踐中對於PPP合同糾紛的處理原則來看，司法上亦分為兩類觀點（具體詳見附件）。最高院傾向於認同民事合同論，其在（2015）民一終字第244號民事裁定中認為，PPP合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬於合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關係性質，應當定性為民商事合同。

（五）特許經營經協議性質

發改委、財政部等六部委於2015年頒佈了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（六部委25號令），是目前我國關於特許經營位階最高的法規。基礎設施和公用事業特許經營，是指政府採用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍內投資建設運營基礎設施和公用事業並獲得收益，提供公共產品或者公共服務。

一般認為，特許經營是一種特殊的行政許可。我國《行政訴訟法》明確將“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”納入行政訴訟受案範圍，隨後施行的司法解釋第十一條規定：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責範圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。

基於過去二十餘年的基礎，我國在基礎設施和公用事業特許經營領域上已積累了較好的經驗。根據發改委的分類，PPP模式分為經營性、準經營性和非經營性，前兩者可以特許經營模式展開。雖然該分類亦受到爭議，但亦能反映出我國當下在基礎設施和公共事業領域的PPP模式與特許經營模式有著高度的重合。

此外，PPP合同中的確存在著部分行政範疇的內容。PPP項目的取得就是基於政府對項目公司的特定授權或權利讓渡，以及相關公共產品供給義務的轉移；合同的履行也有賴於政府對於項目的審批、執行；政府基於公共利益的考慮也必須使用必要的行政權力對項目進行監管。

但是應該看到，特許經營只是PPP的實現方式之一，即便是在基礎設施和公共事業領域的特許經營，也與PPP模式有著顯著的不同。特許經營強調政府的“特許”，這更像是一個單方的動作；而PPP模式則需要兩個P之間的第三個P（即partnership-合作），則是雙方的動作。在PPP模式下，政府不單純是一個權利讓渡者，而更應該承擔其作為合作伙伴所應當承擔的權利和義務；社會資本方也不單純是經營者，而是全生命週期的主導者。因此，不能認為特許經營協議被認定為行政協議，則PPP協議就應當套用行政法去解決問題。應當說，PPP合同不是一個單純的行政或民事合同，其是兼具行政法和民商事法領域範疇內容的複合型合同。在爭議解決上，雖然最高院的解釋目前還存在一定的爭議，但其思路仍為我們提供了非常好的分析角度。

（六）我們的理解

我們認為，正確認識PPP模式，不得不從PPP推行的初衷及合同的內涵等多方面去理解。

一方面，回到我國推進PPP的初衷，即轉變政府職能，創新公共產品和服務的供給方式，激發市場活力，提高給供效率和質量。通過PPP的模式，政府從“划槳人”轉化為“掌舵人”,政府對公共基礎設施和服務不再承擔親自提供的履行責任，而是承擔公共產品和服務提供的保障責任，並且在此過程中承擔監管責任，以實現對公共利益的保護。社會資本方基於其自身的經驗和能力，以貼近市場的方式對項目進行統籌運營融資。雙方基於各自的優勢進行項目合作開發，並根據市場定價的機制進行運營或補貼。發揮社會資本方的優勢，則必須充分尊重其自由意志，尊重其調動市場資源的能力。如果依舊沿用老套的行政干預思路，勢必與PPP的理念背道而馳。

從實際效果來看，如果將PPP合同中政府方與社會資本方理解為行政法上的關係，將PPP合同視為行政協議，無疑能直接勸退部分潛在社會資本方。

另一方面，從合同的主體來看，政府在合同承擔的權利和義務及其扮演的角色並不是以行政權力機構的方式體現，而更多的是以合作共贏的主體出現；從合同的內容來看，許多核心條款包括項目公司治理結構的設置、土地使用權的取得、項目產權的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔保、工程建設、項目收益權抵押、項目回購、稅費負擔、違約責任等，均屬於民事法律關係調節的範疇；從合同的實現來看，PPP項目運行推不開雙方主體的合作與協調。因此，PPP合同更多的體現著協議主體作為平等主體之間的關係，兩部委發佈的合同指南亦均明確指出需確保協議雙方的平等主體地位。

綜上所述，儘管在立法尚未給出準確定位的情況下，我們也能看出PPP項目絕不等同於傳統的特許經營模式或其他行政授權經營，PPP項目的主體關係也並非上下級行政關係，PPP合同也並非行政合同。

03、建議

基於以上分析，結合我國實踐中遇到的相關問題，我們認為現在市場上的PPP項目應當進一步減少行政干預，給予社會資本方自主權，發揮市場機制。具體建議如下：

1、以項目利益最大化為原則

政府在實施PPP項目時，應當遵循項目利益最大化的原則，而非政府利益最大化的原則。PPP的理念和宗旨是發揮政府方和社會資本方的優勢特長和資源稟賦，取得項目利益最大化和成本最少化。在涉及公共利益的情形下，政府有必要對項目進行合理的監督以及充分的支持，一切為了公共利益，一切為了項目利益。

作為我國首次採用PPP模式進行融資建設的城市軌道交通項目，北京地鐵四號線項目自籌建以來運營至今一直為業界標杆，其成功的原因是多方面的,其中最重要的一點則是政府與不與民爭利，而是本著項目利益最大化設計項目方案。例如，客流是軌道交通PPP項目中的關鍵因素。為提高客流，四號線項目設計了政府與企業共同培育客流市場、共擔風險、共享收益的客流機制。其中，市政府負責對地鐵四號線沿線的公共交通進行綜合管理，優化配置資源，提高地鐵使用率，並採取制定公交政策、線路規劃等措施培育客流，鼓勵四號線的運營；當客流量連續三年低於預測客流的80%，則特許經營公司可申請補償，或者放棄項目。為此，眾所周知，北京市政府持續多年實行2元一票制的低價惠民政策，使得項目客流高於預測客流量，在市場機制下發揮作用的價格調節機制在政府管制下失效，本應由特許經營公司承擔的市場風險在實際運營中變成了小概率事件。可以看出，政府的初心為保證項目利益，減少社會資本方風險，而非從自身利益角度去考量。

2､強化契約精神

PPP合同往往具有時間較長的特點，為保證合同的穩定性，雙方尤其是政府方應具有契約精神。為避免日後推翻與合作方簽訂的協議。政府方在遴選合作方時可設置較高的條件，以提高社會資本方的門檻，同時在協議簽訂時進行充分的談判，慎重推敲每個條款。一經簽訂，除非合同履行期內合同約定終止/解除事項出現，否則不得因為政府換屆或其它行政原因隨意終止或解除協議。

根據我國公開司法案例庫，在“遂溪縣西溪河兩河三岸綜合整治開發PPP項目”一案中（（2018）粵08行初395號），社會資本方中標該項目並簽訂了項目協議。隨後，由於遂溪縣主要領導換屆，社會資本方接到合同終止通告，工程建設停止。此類案件在國內並不罕見，反映了我國地方政府還有待強化契約精神。這種做法極大的傷害了社會資本方的感情，也對當地的營商環境是種極大的破壞。

3､尊重合理訴求，及時調整項目條件

社會資本方往往有要求合理回報及其它方面的合理訴求，政府方打開溝通渠道，尊重對方的合理訴求。在協議簽訂著，雙方應當進行充分的談判，確定較為合理的條款；協議履行過程中，如情勢發生變更，社會資本方的訴求有了變化，也應當進行客觀判斷，適度接納。避免社會資本方在融資成本、政府考核、投資收益等綜合博弈中犧牲項目服務水平。

國內一些PPP項目合同設置了過多的廢標條款，在中標候選人確定後，雙方亦無法開展有效的談判，導致談判環節流於形式。這種做法表面上政府方保證了自身利益，但由於有些條款明顯違反市場規律，為日後的項目實施留下了隱患。

4､明確項目邊界

明確項目的邊界範圍，包括工程邊界、財務邊界，明確投資標的範圍、項目建設內容、服務對象及內容以及政府為合作項目提供的主要條件或支持措施，細化項目在各階段的具體內容。明確項目邊界，有利於明確社會資本方與政府方權利義務界面和分險分擔範圍，有利於項目的持續運轉。

以北京地鐵四號線為例，政府方與港鐵經過多輪談判，對雙方界面進行了較為清晰了切割，避免了不必要的糾紛。2011年7月5日，地鐵四號線動物園站A口上行電扶梯發生設備故障，造成了乘客傷亡的嚴重事故。通過北京市市場監督局調查，初步認定此次事故是因為此型號電梯存在設計、製造缺陷及維護保養不到位造成的。《特許經營協議》中規定，自動扶梯與電梯，包括各車站、控制中心的直升電梯、車站的自動扶梯的所有設備採購、安裝及調試均由政府部門負責。在整個特許經營期內，除洞體和結構的更新責任外，特許經營公司對四號線項目設施進行維修、維護和更新，自行承擔費用和風險。由於協議中明確規定了政府部門與京港公司各自的權責關係，雙方能夠積極主動承擔相應的責任，在及時快速、公開透明、以人為本的處理下，事故得到了較為妥善的解決。

5、合理設置項目公司股權比例

總體而言，國內的PPP項目公司股權比例分為三類：第一類為政府方出資代表持股比例較少，僅有一票否決權。如北京地鐵四號線項目，政府方出資代表京投公司在項目公司京港地鐵公司中僅佔有2%的股權，但對於項目公司中的重大事項具有一票否決權；第二類為政府方出資代表持股比例較大，各方股東同股同權共同參與利潤分配。如烏魯木齊軌道交通2號線一期項目中，政府方出資代表烏魯木齊城軌公司佔比49%，即第二類情況；第三類為政府方出資代表持股比例較大，但不參與分紅。如紹興地鐵1號線項目，政府方出資代表紹興市軌交集團佔比49%，但不參與分紅。

從實踐中來看，我們較為推薦第一種類型，一方面政府不參與項目公司的具體事務，由於政府方有公權力作為後盾，其在公司中的相關權益也不會因此而受到壓縮；另一方面給予社會資本方充分的自主權可最大限度調動其積極性以發揮其在運營管理方面的優勢。根據北京地鐵四號線後評價報告，評估機構認為“四號線項目在研究基礎上確定政府和社會投資方合理的投資比例，一方面體現了政府在大型公益基礎設施建設中應承擔的投資責任，另一方面也體現了政府對社會投資方利益的關注，從而形成政府和社會投資人共贏的局面,為保證PPP合作的有效性奠定了良好基礎”。在第一種類型無法實現的情況下，我們次推第二種類型，即政府方參與分紅。此種情形下，政府方和社會資本方實行深度捆綁，利益共享，因此雙方的基本目標一致，有利於實現公司運營。

6､合理分配風險

PPP的核心在於“利益共享、風險共擔”原則，PPP項目全生命週期的風險並不是任何一方可以單獨承受的，更不能全部轉嫁至社會資本方，雙方應當共擔風險，這也是雙方合作伙伴關係的真實體現。

在此基礎上，雙方應當儘可能在項目談判之初進行風險識別和合理分配。一般而言，稅收和匯率、政策、法律和最低需求等風險應當由政府方承擔，項目設計、建設、運營維護等商業風險由社會資本方承擔，自然災害等不可抗力風險由雙方共同承擔。在項目建設和運營階段，應當對已分擔的風險是否發生協議各方意料之外的變化或者出現未曾識別的風險進行跟蹤，根據實際情況進行風險的再分配，以保證風險分擔機制的合理性。

04 小結

綜上所述，PPP雙方主體之間的關係在目前立法和司法實踐中，儘管尚未有明確的意見，但是雙方之間的平等地位以及由此設置的合理機制無疑是PPP項目發展的基礎。我國PPP發展至今，兩個P之間的博弈仍在進行當中。從趨勢上看，我們已經看到許多項目中，政府已經逐漸在學習與社會主體進行平等的溝通和合作，相信未來雙方將以更融洽和更平等的姿態去共同推動我國PPP事業的發展。

附件：

文章來源：PPP知乎 任宇航 潘麗英

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