關於某某普惠的判決書，圈內流傳甚廣，也不斷有公關公司或圈內友人來問：颯姐怎麼看？我們保持理性和中立的態度，就“小貸+關聯擔保模式”進行研究，以期給諸方提供幾點思考。
文章脈絡：
1. 刑事犯罪與商事行為是“互斥關係”嗎？
2. 從借貸負擔視角，看“非法放貸入刑”？
3. “小貸+關聯擔保模式”，利潤點在哪裡？
刑事犯罪與商事行為，並非互斥關係
我們經常會看到一種誤解，認為刑事犯罪與商業行為之間是一種非此即彼的“互斥關係”。
在這個邏輯基礎上，如果可以將某一個（類）行為歸入一種商業行為，那麼自然就不會進入“刑法打擊圈”之內了。
現實是
刑法看似“死火山”實際上已經“活了”。認定一個行為是否構成犯罪，不以行政機關的定性為前提條件，換句話說，一個行為在實踐中可能會出現行政機關認定其為合法，而刑法認定其為犯罪的情形。隨著社會生活越來越複雜多元，創新商業模式層出不窮，監管機關的態度忽明忽暗，刑法卻一直保持著“冷峻”，我們從P2P網絡借貸行業就可見一斑，行業原罪--非法吸收公眾存款罪一直縈繞在從業機構的頭上，從未改變。
因此，我們在談論企業合規時，不能單純從是否合乎行政法規的角度看問題，還必須從刑法這條行為底線看問題，換言之，針對一個行為，我們必須從多個法律視角審視，以得出各角度都合法的結論，才能正式實施。否則，單憑一個地方紅頭文件就上馬項目，著實不妥，也不符合法治社會的要求。
從借貸負擔角度，看非法放貸入刑
鑑於我國並未建立完善的“個人破產製度”（雖然已有試點案例），但是自古而來的“欠債還錢”的理念深入人心，一旦遭遇“債務危機”全家都可能陷入困頓之中（我國夫妻財產共有制，也起到了一定的負面作用）。
兩千多年的儒學“家天下”的思維定勢，讓中國人的文化基因裡刻上了“父債子還，夫債妻還”的道德烙印，似乎償還了親人的債就在心靈上解脫了一種枷鎖。
但是，現實是客觀而冷酷的，沒有幾個人能抗得過債務壓頂的精神折磨還能有好運氣把債都還上，所以，我們看到了一些自殘自殺的借款人、擔保人，也由此引發了這幾年對於“民間借貸”“放貸”社會態度及法律態度的轉變。
本次板子打在某某普惠公司的頭上，著實有些委屈。但每個人都清楚整個社會對於“放貸”的態度已經變了，從寬容走向嚴苛，此時，金融人的逐利性應該放一放，換個角度，設身處地從借款人的處境看問題，真正建立“斜塔理念” （實際上是在保護自己利益基礎上，平衡雙方利益，做到有傾向但不打破平衡），斜而不倒，雖然借貸合同還是有利於放貸公司，但一定要估計借款企業、借款人的承受能力。
我們發現，真正放款的小貸公司，行為完全合規，利率不高，但是擔保公司卻提前把“管理費”“擔保費”收入囊中，這不得不說是一種加重借款人負擔的行為。而這種行為，可能會被某些法院認定為非法行為甚至涉嫌經濟犯罪。
當然，堅守“罪刑法定”原則是刑法的本分。根據最高法、最高檢、公安部、司法部印發的《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（具有準司法解釋的效力），我們清晰地看到司法機關對於非法放貸有清醒的認識：誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，同時，也實事求是地將施行時間定在了2019年10月21日之後（含當天）。
如果說某某普惠涉嫌非法放貸而構成《刑法》第225條非法經營罪，颯姐認為“不然”，因為意見施行的時間已經固定，對於之前的行為並無“溯及力”，所以，堅守罪刑法定的原則，不宜直接認定2019年10月21日之前的行為構成非法經營罪。那麼，到底為何判決書會提及涉嫌“經濟犯罪”呢？我們下一節來探討。
“小貸+關聯擔保模式”，利潤點在哪裡？
司法實踐裡，我們對於“資金流向”總是特別敏感，咱們來觀察“小貸+關聯擔保模式”其利潤點到底在哪裡？
從理性人的角度，小貸公司既然有牌照，是合法放貸機構當然要保住小貸公司“法律上乾淨”，通常的做法是小貸公司按照合規經營的要求，利率、催收、ABS都合法合規；但是，企業要賺錢，最大化企業的利潤率是“原始衝動”，使用自家關聯公司“再收一些錢”本來無可厚非，但如果就此讓借款人承擔了更重的負累，可能會損害借貸行業的整體秩序，從而影響國家的金融管理秩序。
那麼，“擔保費”“管理費”很高，是否可以反推行為人有“非法佔有目的”+“債權債務虛假”+“討債”手段多樣，而構成“套路貸”呢？現有信息不足，我們無法還原借貸雙方簽約前中後時期，借款人的真實認知情況 ，如果他從一開始就認可高擔保費，那麼，其並沒有被出借人所“騙”，不構成套路貸（或詐騙罪）；如果借款人是被步步為營地圈進來，從一開始的“低利息”“速放款”為誘餌，借貸當時被套路為增加“擔保費”，後期通過“法催”出借人佔有借款人的資金，那麼，情況就完全不同了（涉嫌套路貸）。
寫在最後
我們特別理解法院的處境，在實踐中有一種“三角詐騙”，典型的操作是通過利用法院的判決“非法佔有”他人財物。
在前幾年，法官遇到類似案件會非常頭疼，法律直覺告訴他們：案件事實有詐，但他們卻苦於找不到證據，最終，不得不做出不利於借款人的判決（因為借貸合同、擔保合同、轉賬流水形成了完整的“證據鏈條”）。
如今全社會對於“放貸”的態度有變，遇到有些疑點的案件，法官會傾向於慎重處理，對於在民事審判中發現的刑事線索，轉給刑事口的機關去調查。防止出現戕害借款人的行為，我們理解並尊重法官的判斷。
同時，我們也必須面對現實，民間借貸自古就有，放貸也是法律容許的行為，既然如此，就要保護放貸企業的合法利益，在借款人與放貸企業之間尋找一個平衡，而這個平衡需要各方努力將自己的道理講清楚，以獲得更多的正當性。
最後一句：使用刑法雖然成本低，但後果不可控，建議慎之又慎，三思後行。
附：中國政法大學劉澍同學觀點是....
某案件的裁定書中這樣寫道：上訴人通過設立關聯公司的方式大量放貸，以達到獲取不法利益的目的，其行為可能涉嫌經濟犯罪。
這句話裡面關鍵的點就是“不法利益”，如果說合同是雙方真實的意思表示，而且該合同不違反相關法律的規定，那麼何談“不法利益”？
在另外一個案件中，法院就認為：“上訴人貸款，由擔保公司提供擔保，相關人士為擔保提供反擔保，前述各約定內容不違反法律、行政法規規定，合法有效。本案理應作為民事案件審理。”所以如果所有的行為都是合法的民事行為，中間的利益怎麼是不法利益呢？其實這裡很有可能又是“套路貸”概念的錯誤適用，如同張明楷教授所述：司法工作人員不能以“套路貸”概念取代刑法規定的犯罪構成。不能認為還款過高的借貸就是“套路貸”，如果這是一個正常的民事行為，還款要求過高，只是訴訟請求出現了問題。
所以在此案中，法院提到：”至於所謂前期服務費、管理費等，因擔保公司未提交證據證明實際履行相應的前期服務、管理等義務，且前述費用明顯缺乏合理性，故擔保公司預扣的前期服務費1.2萬元不應計入借款本金，借款人每月支付的管理費應衝抵借款本息......擔保公司作為擔保公司，其針對本案所涉保證合同已按約定收取擔保費，未舉證證明借款人延遲給付代償款給擔保公司造成的損失數額。前述滯納金標準過高，借款人請求法院予以調整，故本院酌定滯納金自代償之日2016年8月18日起至實際給付之日止按中國人民銀行公佈的同期同檔貸款基準利率標準計算。“
在該案中，法院對其擔保公司的訴權請求作出了調整，並沒有認可其所有請求，我認為這是恰當的處理方式。
感謝讀者，這裡是“越過山丘，還在等你的颯姐”，明天見！
<strong>《ICO黑洞：創新融資瘋狂的背後》
肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。 讓金融科技人遠離“囹圄”！！
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