文獻來源 郝鐵川：《中國憲法在香港特區的實施問題芻議》，載《江漢大學學報（社會科學版）》2016年第5期。原刊責任編輯：施業家
香港社會一些人長期以來有一種誤解：
除了我國現行憲法第三十一條之外，憲法的其他條文皆不在香港實施。因為現行憲法和《香港基本法》沒有明文規定憲法在香港特區的具體實適問題，眾說紛紜就難以避免，這也是導致香港社會一些人善意地稱《香港基本法》為“小憲法”的原因之一。
根據憲法學理論，憲法在一個國家和地區的實施，主要由兩部分構成：
第一，憲法適用。即：國家機關對憲法實現所進行的有目的的干預。
第二，憲法遵守。即：享有憲法賦予的權利；履行憲法規定的作為義務；履行憲法規定的不作為義務（亦稱禁止性命令）。
法理學觀點認為，法的實施包括守法、執法、司法三個方面。守法是法的實施的一種形式，其內容主要有二。
第一，履行法律義務，這包括兩種：一是履行消極的法律義務，二是履行積極的法律義務。
第二，行使法律權利。這是指人們遵守法律規範中的授權性規範。
根據以上所述可知，法律的實施包括兩大內容，一是法律的適用，二是法律的遵守。人們過去常常把法律的實施侷限於“適用”，而忽略了法律的實施還包括“遵守”這一層面。本文擬從適用和遵守兩個方面對中國憲法在香港的實施問題予以探討，連帶論述一下《香港基本法》不是“小憲法”。
一、作為中國主權表述的中國憲法總體適用於香港
關於我國憲法在香港的適用問題，據蕭蔚雲教授回憶，在《香港基本法》的起草過程中，基本法結構（草案）中開始沒有現在的第十一條“根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據”。
後來一些香港人士提出了一系列問題，即：我國憲法與《香港基本法》的內容有矛盾，憲法不適用於香港，如果適用，要寫明哪些條文適用、哪些條文不適用於香港，憲法只有第三十一條適用於香港，全國人大常委會應對憲法第三十一條作出解釋等問題。
為應對這些香港人士提出的這些問題，基本法起草委員會才決定將《香港基本法》的法律地位寫入基本法結構（草案）第九章，後來又對《香港基本法》結構進行了一些調整，將關於這一內容的條文移到總則中，即現在的第十一條。
《香港基本法》序言明確指出《香港基本法》是根據憲法制定的，與憲法是“子法”與“母法”的關係。第十一條是重申這一關係。
這一切是要說明憲法是根本法，任何法律的制定必須以憲法為依據。
關於憲法對香港特別行政區是否適用的問題，起草委員會的中央與香港特別行政區的關係專題小組達成了如下的共識：
中國憲法作為一個整體對香港特別行政區是有效的，但由於國家對香港實行“一國兩制”的政策，憲法中的某些具體條文不適用於香港，主要是指關於社會主義制度和政策的規定。
當前關於憲法在香港特區的適用問題，學界主要有如下三種觀點：
一是整體適用，部分不適用。蕭蔚雲教授說，《香港基本法》是根據憲法制定的，所以作為國家的根本法從整體上說是適用於香港特區的。有人認為《香港基本法》的法律地位和效力高於香港其它法律，因而《香港基本法》就是香港特別行政區的最高法律或具有最高效力的法律。這種看法是不正確的。儘管憲法的一些條文不適用於香港特區，但從整個國家來說，憲法是我國包括香港特區在內的具有最高法律地位的法律，這是無可爭議的。
香港宋小莊博士在其博士論文《論“一國兩制”下中央和香港特區的關係》中認為：“中國憲法在總體上是適用於香港特區，憲法中不涉及社會主義制度和政策的條文也是香港特區法律。”香港大學教授、全國人大常委會香港基本法委員會委員陳弘毅先生認為，雖然我國《憲法》的某些條文不直接在港澳特別行政區實施——因為港澳不實行內地的社會主義制度，但這並不表示《憲法》不適用於特別行政區。《憲法》是國家主權的表述，《憲法》——而非《香港基本法》——是特別行政區法制的終極基礎。
二是模糊不清。香港大學副教授戴耀廷、羅敏威在其《香港特區的法律制度》一書中指出，我國《憲法》第三十一條是《基本法》的源頭及憲制基礎。《香港基本法》與我國《憲法》之間的關係不太明確。《香港基本法》規定“香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策”，均以《香港基本法》的規定為依據。從這規定看，或可理解為在這些範圍以外，我國《憲法》應仍是適用的。故我國《憲法》的法律地位仍未能弄清楚。
三是隻有我國《憲法》第三十一條適用，其它條文則無效。這集中表現在前述《明報》那篇社評裡。
從尋求最大公約數的角度出發，筆者覺得可以得出內地和香港的大多數學者的看法是：
第一，因為中國《憲法》是國家主權的表述，所以它總體上必然是適用於香港的，這是世界各國的通例。如果一個國家的憲法總體上不能適用於全部的主權領域，那就不成為其憲法了。
第二，因為“一個國家，兩種制度”是《香港基本法》的總方針，所以中國憲法除社會主義制度方面的部分憲法規範不適用於香港之外，其它憲法規範是適用於香港的。
雖然學界的分歧不大，但社會普及不夠，因此才會出現在香港擁有較多知識分子閱讀量的《明報》發表社評，聲稱我國憲法只有一條適用於香港。其實從微博可知，內地一些人對我國憲法總體適用於香港的情況也不甚清楚。因此，下面特對中國《憲法》適用於香港的條文做一梳理：
❶ 我國《憲法》第一條適用於香港特區。它規定的是國體（國家性質）：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”這一條是適用於香港的。因為香港是中國的一個地方行政區域，如果問港人中國是一個什麼性質的國家時，那必須回答是社會主義國家。雖然香港等局部區域實行了資本主義制度，但這並不妨礙中國總體上是一個社會主義國家。
鄧小平在闡述“一國兩制”方針時，特別強調中國整體上是一個社會主義制度的國家，例如，1987年4月16日他在會見香港特區基本法起草委員會委員時說道：“我們對香港、澳門、臺灣的政策，也是在國家主體堅持四項基本原則的基礎上制定的，沒有中國共產黨，沒有中國的社會主義，誰能夠制定這樣的政策？沒有哪個人有這個膽識，哪一個黨派都不行。你們看我這個講法對不對？沒有一點膽略是不行的。這個膽略是要有基礎的，這就是社會主義制度，是共產黨領導下的社會主義中國。”“我們的社會主義制度是有中國特色的社會主義制度，這個特色，很重要的一個內容就是對香港、澳門、臺灣問題的處理，就是‘一國兩制’。”❷ 我國《憲法》第二條適用於香港特區。它規定的是中國的政體：“中華人民共和國的一切權力屬於人民。”“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”為落實這一條，《香港基本法》第二十一條規定：“香港特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。”“根據全國人民代表大會確定的名額和代表產生辦法，由香港特別行政區居民中的中國公民在香港選出香港特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。”
❸ 我國《憲法》第三條各款均適用於香港特區。它規定的實際上是中國的國家結構為單一制：“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。”“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。”“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”該條第1款表明中國是一個單一制國家，而不是一個聯邦制國家，因此，香港特區沒有聯邦制下成員單位可以通過法定程序退出聯邦的權利，所以《香港基本法》第一條規定“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”；第4款一是規定中國所有的地方行政區都必須在“中央的統一領導下”，二是規定在中央統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性，這既體現了我國單一制中央享有主權的特徵，又體現了在維護中央統一領導下允許地方擁有一定自治權的民主精神。為此，《香港基本法》第二條規定了“全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”，第十二條規定了“香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民
政府。”這表明香港特區的高度自治權來源於全國人大的授權，並非香港特區“固有”，香港特區也沒有聯邦制下成員單位才擁有的“剩餘權力”、“次主權”。❹ 我國《憲法》第二十八條適用於香港特區。它規定的是捍衛主權原則：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”為此，《香港基本法》第二十三條規定了香港特區政府的憲制責任：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”
❺ 我國《憲法》第二十九條適用於香港特區。
它規定的是中國武裝力量的性質：“中華人民共和國的武裝力量屬於人民。它的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業，努力為人民服務。”
作為中國武裝力量之一的中國人民解放軍是擁有駐港權的：《香港基本法》第十四條第1款規定：“中央人民政府負責管理香港特別行政區的防務。”第3款規定：“中央人民政府派駐香港特別行政區負責防務的軍隊不干預香港特別行政區的地方事務。香港特別行政區政府在必要時，可向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害。”
我國憲法中關於公民權利義務的規定是否適用於香港特區？香港特區居民中有永久性居民的中國公民和永久性居民的外國人，中國憲法關於公民權利義務中的許多內容適用於前者，例如：
❻ 我國《憲法》第三十三條第1、2、3款適用於香港特區。該條第1至第3款的規定是：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”“國家尊重和保障人權。”《香港基本法》第二十五條規定：“香港居民在法律面前一律平等。”《香港基本法》第三十九條規定：“《公民權利和政治權力國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。”“香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定牴觸。”這兩條體現了憲法保障人權的精神。
❼ 我國《憲法》第三十五條適用於香港特區。它規定的是中國公民擁有“六大自由”：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”《香港基本法》第二十七條規定體現了這一條的精神：“香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。”
❽ 我國《憲法》第五十二條適用於香港特區，它規定的是中國公民負有維護國家統一和民族團結的義務：“中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。”《香港基本法》第二十三條規定：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”
❾ 我國《憲法》第五十四條適用於香港特區，它規定的是中國公民負有維護國家安全等方面的義務：“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”《香港基本法》第二十三條規定：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民
政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”➓ 我國《憲法》第一百三十六條至第一百三十八條適用於香港特區，它們規定的是我國的國旗、國歌、國徽、首都，當然適用於香港特區。這在《香港基本法》附件三第一條至第三條都有規定。
綜上可知，第一，在我國憲法一百三十八條中，至少有74條適用於香港特區。這些條款涉及到了國家國體、政體、國家結構、國家機構、公民的基本權利和義務等等。第二，《香港基本法》及其附件提到全國人大及其常委會的共有十四條，提到中央人民政府（國務院）的共有三十一條，如果脫離我國憲法關於全國人大及其常委會、關於國務院的規定，那對《香港基本法》則無從理解。大體可以說，我國憲法中除了社會主義制度的規定以外，其他條款大都適用於香港特區。原因何在？一是“一國”高於“兩制”，主權高於治權。香港特區是中華人民共和國的一個地方行政區域，它不是一個獨立的、擁有主權的政治實體，無法脫離國家的國體、政體、國家組織原則、國家結構、國家機構、公民的基本權利和義務等而存在。能脫離中央國家機構而存在嗎？二是香港特區的多數公民既是香港特區的居民，更是中華人民共和國的公民，兩者之間必定有共性（國籍、維護主權義務等），它無法隔斷中國公民的共性規定。
二、香港特區居民負有遵守中國憲法的消極義務
如前所述，法理學和憲法學關於法的實施所具有的共同的看法是：法的實施不僅僅是指執行、落實法律規範，還包括不作為的遵守義務。即：只要行為上不去違反法律規定，這也是法的實施的一種形式。因此，我國憲法關於社會主義制度的規定，雖然不在香港具體適用，但香港特區居民卻負有遵守它們的消極義務。這一點，未見學界給予論述。
義務有積極義務和消極義務之分。積極義務是需要有作為，而消極義務則需要不作為。
我國《憲法》第51條規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其它公民的合法的自由和權利。
第五十二條規定：中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。
第五十三條規定：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。
第五十四條規定：中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。這些規定屬於中國公民的不作為義務，或者說屬於禁止性命令的憲法規範。
儘管《香港基本法》在第三章居民的基本權利和義務裡只規定了香港居民的一條義務，即遵守香港特別行政區實行的法律的義務（第四十二條），但第二十三條規定了香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫，顯然這一條與上述我國《憲法》對公民的消極義務規定是一致的。
如果香港特區據此制定了有關二十三條內容的立法，那麼《香港基本法》對香港居民義務的規定顯然就不止一條了。有關二十三條立法是《香港基本法》規定的香港特區的憲制義務，何時再啟動這項工作，應由香港特區決定。但《香港基本法》第二十三條不是一個消極義務，而是香港特區必須積極履行的憲制義務。
我們從《香港基本法》第二十三條規定可以推出如下兩個結論：一是香港居民確應遵守中國憲法中體現維護國家主權（主權通常包括對內統治權和對外獨立權）的公民不作為義務（或禁止性命令）的規定；二是按照“一國兩制”中尊重“兩制”差異的要求，中國憲法中凡是有關規定社會主義制度的憲法規範，不能適用於香港特區，但同時按照堅持“一國”原則的要求，香港居民負有在行動上不推翻社會主義制度的消極不作為義務。
三、《香港基本法》是不是“小憲法”
在討論《香港基本法》的地位時，香港有些人士稱《香港基本法》為香港的“小憲法”，意在強調它在香港特區是效力最高的法律，強調它的重要性；有些人稱《基本法》為“小憲法”，意在把香港視為一個聯邦制下的成員單位。這兩種看法都不對。
➤ 第一，把《香港基本法》視為香港特區的“小憲法”，是香港特區效力最高的法律，這就否定了《中華人民共和國憲法》在香港特區的最高地位，把作為子法的《香港基本法》凌駕於母法的我國憲法之上。
已故北京大學教授龔祥瑞在《比較憲法與行政法》一書中說道：“憲法就其性質而言，是根本法，這是由它規定的內容來決定的；憲法就其範圍而言，是社會的總章程；憲法就其效力而言，是最高法；憲法就其作用而言，是國家法或稱政治法。”
龔教授在這裡對憲法的性質是根本法的論述比較完整，而對憲法是社會總章程、最高法、國家法這三句的論述似乎都少了一句話，筆者試作補充：憲法就其性質而言，是根本法，這是由它規定的內容來決定的（這句是原有的）；憲法就其範圍而言，是社會的總章程，這是由它規定的內容涉及整個主權所及領域來決定的；憲法就其效力而言，是最高法，這是由它的母法地位、其它法律均系子法地位決定的；憲法就其作用而言，是國家法或稱政治法，這是由它主要調整的對象（國家與公民的基本關係）來決定的。
因此，從理論層面來看，如果不把中國憲法視為香港特別行政區的憲法，不把《香港基本法》視為中國憲法的子法、而把它視為什麼“小憲法”，那在國際社會講不過去，不符合公理。試問，世界上哪有一個國家的憲法在其主權所及範圍不是最高法律的？
➤ 第二，《香港基本法》不是地區性的法律，而是全國性的法律，不僅香港地區要遵守，內地也要遵守。
比如，《香港基本法》第十四條第1款規定：“中央人民政府派駐香港特別行政區負責防務的軍隊不干預香港特別行政區的地方事務。香港特別行政區政府在必要時，可向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害。”
第4款規定：“駐軍人員除須遵守全國性的法律外，還須遵守香港特別行政區的法律。”
第5款規定：“駐軍費用由中央人民政府負擔。”
《香港基本法》第二十二條規定：“中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務。”“中央各部門、各省、自治區、直轄市如需在香港特別行政區設立機構，須徵得香港特別行政區
政府同意並經中央人民政府批准。”“中央各部門、各省、自治區、直轄市在香港特別行政區設立的一切機構及其人員均須遵守香港特別行政區的法律。”“中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續，其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定。”“香港特別行政區可在北京設立辦事機構。”顯而易見，如果把《香港基本法》僅僅視為香港特區的法律，這本身就是違反《香港基本法》的觀點。《香港基本法》涉及的對象主要有三，一是中央政府對香港特區的管治權的行使，二是中央政府和香港特區的關係，三是香港特區的內部事務。對內地有約束力的內容佔據《香港基本法》的三分之二。這怎麼能夠僅僅把《香港基本法》視為一部香港地區性的法律？
➤ 第三，中國是一個單一制國家，由中央政府 行使主權，這不同於聯邦制下成員單位與中央政府共同擁有並行使主權，因而出現二元憲法的局面，即：除了中央制定一部憲法之外，各成員單位也分別制定自己的區域性憲法。
把《香港基本法》視為香港特區的“小憲法”，會有意無意地給人一種香港是聯邦制下一個成員單位的錯覺，加劇一些人對“一國”原則重視不夠的弊端，會使一些人更加不知道中國是單一制國家，只能有一部憲法。香港特區再“特”，也無法成為聯邦制下的成員單位，而只是法律地位相當於中國單一制下省、直轄市、自治區一級的地方行政區域。
中國是一個單一制國家，嚴格地說，香港特區並沒有、也不能有自己的“憲法”，《香港基本法》並不是一部憲法，而只是一部地方政府的自治法和組織法。從整個中國的法律體系來看，《香港基本法》只是中國的基本法律之一，其法律地位是在中國憲法之下的。
雖然我國憲法和《香港基本法》是同一機關——全國人民代表大會制定的，但我國憲法和《香港基本法》的制定程序不同、效力不同。前者制定和修改須全體代表的三分之二以上多數通過，後者則採取簡單多數通過即可；前者的效力高於後者，這應是常識。
關於我國《立法法》第八十三條“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定”，這裡的“法律”應不包括我國憲法在內，因為《立法法》第三條明確規定“立法應當遵循憲法的基本原則”，該法沒有把憲法與法律視為同位法的明確表示。從整體來看，《立法法》是根據效力的高低，把我國法律排列為憲法、基本法律、法律（我國法學界習慣把基本法律、法律統稱為“法律”）、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等層次的。
如果把全國人民代表大會通過的一部基本法律上升為我國憲法的特別法，那麼我國民族區域自治法是不是也可以作這樣的上升呢？《香港基本法》“序言”中明言該法是根據憲法制定的，前者出自後者，不是一般法和特別法的關係甚為明確。
綜上所述，必須把我國憲法和《香港基本法》視為“母法”和“子法”的關係。
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