不應以起訴時發包人欠付的工程款數額尚不確定為由否定實際施工人訴前保全發包人財產的權利

【裁判要旨】既然《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款突破合同相對性，例外地賦予實際施工人可以直接起訴發包人的權利，相應的，就應當賦予實際施工人就發包人的財產進行訴訟與訴前保全的權利。在建設工程合同糾紛案件中，發包人欠付工程款的具體金額需通過訴訟確定，要求實際施工人在訴前準確判斷財產保全的數額過於嚴苛。以起訴時發包人欠付工程款數額尚不確定為由否定實際施工人訴前保全發包人財產的權利，與上述司法解釋目的不符。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2019）最高法民申1615號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：新疆地王房地產開發有限公司，住所地新疆維吾爾自治區五家渠市青湖生態經濟開發區**。

法定代表人：鄭伊菥，該公司執行董事。

委託訴訟代理人：孫繼江，新疆萬和律師事務所律師。

委託訴訟代理人：蔣江，新疆萬和律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：中國人民財產保險股份有限公司重慶市分公司，住所地重慶市渝中區滄白路**。

負責人：龍保勇，該公司總經理。

委託訴訟代理人：張順龍，北京德恆（重慶）律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：吳海濤，男，1983年6月1日出生，漢族，住重慶市江**。

再審申請人新疆地王房地產開發有限公司（以下簡稱地王地產公司）因與被申請人中國人民財產保險股份有限公司重慶市分公司（以下簡稱人保財險重慶公司）、吳海濤申請訴前財產保全損害責任糾紛一案，不服重慶市高級人民法院（2018）渝民終437號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

地王地產公司申請再審稱，吳海濤明知按照法律規定，實際施工人應以建設工程施工合同糾紛案由起訴承包人和發包人，卻故意以不可能被受理的掛靠經營合同糾紛為案由申請訴前保全發包人地王地產公司財產。吳海濤根本不是以起訴為目的，而是通過財產保全將地王地產公司陷於困境，迫使地王地產公司妥協以謀求正常訴訟途徑不能得到的利益。即便作為實際施工人，吳海濤也只能請求判令發包人在未付工程款的範圍內承擔責任。未付工程款的數額在起訴時無法確定，吳海濤不能對發包人地王地產公司採取訴前保全措施。二審判決認定事實和適用法律明顯錯誤，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定向本院申請再審。

人保財險重慶公司提交意見稱，一、吳海濤不存在保全錯誤。吳海濤作為實際施工人有訴權，申請保全的金額遠低於工程造價。。地王地產公司既未對吳海濤實際施工人的身份提出過異議也未主張過吳海濤惡意超標的保全。吳海濤在法律規定的期限內起訴，在案件被不予立案後及時申請解除了保全，暫未另行提起訴訟屬於訴權處分行為，主觀上不存在“惡意”。。地王地產公司以存在損失為由推導出吳海濤具有主觀故意不能成立二、、地王地產公司主張的損失存在極大虛構的可能，地王地產公司對其主張的利息無法自圓其說兩筆擔保費的收取主體與地王地產公司存在高度關聯性。綜上，請求駁回地王地產公司的再審申請。

吳海濤在詢問時發表意見稱，一、工程款由發包人地王地產公司付到承包人重慶市黃浦建設（集團）有限公司（以下簡稱黃浦建設公司）賬上，黃浦建設公司對外支付。吳海濤未與黃浦建設公司結算過。二、按照2015年吳海濤單方委託第三方機構編制的結算表，工程款為1.7億餘元；參照與案涉工程情況類似的另一項目結算單價來計算，工程款為1.8億餘元。吳海濤起訴前，，地王地產公司只付了9000餘萬元確實還欠付工程款。綜上，請求駁回地王地產公司的再審申請。

本院經審查認為，本案審查重點為二審判決認定吳海濤不構成保全申請錯誤是否有誤。

地王地產公司主張，吳海濤故意以錯誤案由提起訴訟，目的不是起訴，而是通過保全迫使地王地產公司妥協以獲取非法利益。本院認為，申請保全人的主觀態度，應通過考察基礎訴訟行為的合理性和訴訟財產保全的適當性來判斷。本案中，黃浦建設公司在已發生法律效力的（2015）烏中民二初字第230號民事調解書及本案再審審查詢問中均確認吳海濤是案涉工程的實際施工人，吳海濤起訴時舉示了單方編制的結算文件，擬證明地王地產公司、黃浦建設公司欠付8000萬元工程款。由於當時地王地產公司、黃浦建設公司尚未就案涉工程進行結算，施工協議約定的工程款暫定價1億元，吳海濤申請訴前保全黃浦建設公司、地王地產公司8000萬元財產未明顯超額保全行為具有合理性。另，民事案件案由是人民法院對訴爭法律關係的提煉概括，當事人訴訟時選擇何種案由是其對自身訴訟權利的處分，不應因吳海濤以掛靠經營合同糾紛而非建設工程施工合同糾紛提起訴訟，即認定其具有主觀惡意。

地王地產公司此項主張本院不予支持。

地王地產公司還主張，吳海濤起訴時未付工程款數額無法確定，不能對發包人地王地產公司採取訴前保全措施。本院認為，既然《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款突破合同相對性，例外地賦予實際施工人可以直接起訴發包人的權利，相應的，就應當賦予實際施工人就發包人的財產進行訴訟與訴前保全的權利。在建設工程合同糾紛案件中，發包人欠付工程款的具體金額需通過訴訟確定，要求實際施工人在訴前準確判斷財產保全的數額過於嚴苛。以起訴時發包人欠付工程款數額尚不確定為由否定實際施工人訴前保全發包人財產的權利，與上述司法解釋目的不符。地王地產公司此項主張本院亦不予支持。

綜上，，地王地產公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項第六項規定的再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回新疆地王房地產開發有限公司的再審申請。

審 判 長 葛洪濤

審 判 員 黃　年

審 判 員 王海峰

二〇一九年八月十六日

法 官 助 理 劉 靜

書 記 員 李蘊嬌

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