不应以起诉时发包人欠付的工程款数额尚不确定为由否定实际施工人诉前保全发包人财产的权利

【裁判要旨】既然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性，例外地赋予实际施工人可以直接起诉发包人的权利，相应的，就应当赋予实际施工人就发包人的财产进行诉讼与诉前保全的权利。在建设工程合同纠纷案件中，发包人欠付工程款的具体金额需通过诉讼确定，要求实际施工人在诉前准确判断财产保全的数额过于严苛。以起诉时发包人欠付工程款数额尚不确定为由否定实际施工人诉前保全发包人财产的权利，与上述司法解释目的不符。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1615号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆地王房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市青湖生态经济开发区**。

法定代表人：郑伊菥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区沧白路**。

负责人：龙保勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张顺龙，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴海涛，男，1983年6月1日出生，汉族，住重庆市江**。

再审申请人新疆地王房地产开发有限公司（以下简称地王地产公司）因与被申请人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称人保财险重庆公司）、吴海涛申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终437号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

地王地产公司申请再审称，吴海涛明知按照法律规定，实际施工人应以建设工程施工合同纠纷案由起诉承包人和发包人，却故意以不可能被受理的挂靠经营合同纠纷为案由申请诉前保全发包人地王地产公司财产。吴海涛根本不是以起诉为目的，而是通过财产保全将地王地产公司陷于困境，迫使地王地产公司妥协以谋求正常诉讼途径不能得到的利益。即便作为实际施工人，吴海涛也只能请求判令发包人在未付工程款的范围内承担责任。未付工程款的数额在起诉时无法确定，吴海涛不能对发包人地王地产公司采取诉前保全措施。二审判决认定事实和适用法律明显错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审。

人保财险重庆公司提交意见称，一、吴海涛不存在保全错误。吴海涛作为实际施工人有诉权，申请保全的金额远低于工程造价。。地王地产公司既未对吴海涛实际施工人的身份提出过异议也未主张过吴海涛恶意超标的保全。吴海涛在法律规定的期限内起诉，在案件被不予立案后及时申请解除了保全，暂未另行提起诉讼属于诉权处分行为，主观上不存在“恶意”。。地王地产公司以存在损失为由推导出吴海涛具有主观故意不能成立二、、地王地产公司主张的损失存在极大虚构的可能，地王地产公司对其主张的利息无法自圆其说两笔担保费的收取主体与地王地产公司存在高度关联性。综上，请求驳回地王地产公司的再审申请。

吴海涛在询问时发表意见称，一、工程款由发包人地王地产公司付到承包人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦建设公司）账上，黄浦建设公司对外支付。吴海涛未与黄浦建设公司结算过。二、按照2015年吴海涛单方委托第三方机构编制的结算表，工程款为1.7亿余元；参照与案涉工程情况类似的另一项目结算单价来计算，工程款为1.8亿余元。吴海涛起诉前，，地王地产公司只付了9000余万元确实还欠付工程款。综上，请求驳回地王地产公司的再审申请。

本院经审查认为，本案审查重点为二审判决认定吴海涛不构成保全申请错误是否有误。

地王地产公司主张，吴海涛故意以错误案由提起诉讼，目的不是起诉，而是通过保全迫使地王地产公司妥协以获取非法利益。本院认为，申请保全人的主观态度，应通过考察基础诉讼行为的合理性和诉讼财产保全的适当性来判断。本案中，黄浦建设公司在已发生法律效力的（2015）乌中民二初字第230号民事调解书及本案再审审查询问中均确认吴海涛是案涉工程的实际施工人，吴海涛起诉时举示了单方编制的结算文件，拟证明地王地产公司、黄浦建设公司欠付8000万元工程款。由于当时地王地产公司、黄浦建设公司尚未就案涉工程进行结算，施工协议约定的工程款暂定价1亿元，吴海涛申请诉前保全黄浦建设公司、地王地产公司8000万元财产未明显超额保全行为具有合理性。另，民事案件案由是人民法院对诉争法律关系的提炼概括，当事人诉讼时选择何种案由是其对自身诉讼权利的处分，不应因吴海涛以挂靠经营合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷提起诉讼，即认定其具有主观恶意。

地王地产公司此项主张本院不予支持。

地王地产公司还主张，吴海涛起诉时未付工程款数额无法确定，不能对发包人地王地产公司采取诉前保全措施。本院认为，既然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性，例外地赋予实际施工人可以直接起诉发包人的权利，相应的，就应当赋予实际施工人就发包人的财产进行诉讼与诉前保全的权利。在建设工程合同纠纷案件中，发包人欠付工程款的具体金额需通过诉讼确定，要求实际施工人在诉前准确判断财产保全的数额过于严苛。以起诉时发包人欠付工程款数额尚不确定为由否定实际施工人诉前保全发包人财产的权利，与上述司法解释目的不符。地王地产公司此项主张本院亦不予支持。

综上，，地王地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆地王房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长 葛洪涛

审 判 员 黄　年

审 判 员 王海峰

二〇一九年八月十六日

法 官 助 理 刘 静

书 记 员 李蕴娇

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