當法律帝國遭遇行政國家
（北京大學法學院博士研究生）
*本文原發表於《讀書》2019年第4期
十九世紀末以後，危機籠罩下的美利堅，開始轉入現代國家建構的“快車道”。在“進步時代”和羅斯福新政兩波浪潮的推動下，美國國家治理需求出現了井噴之勢。從那時起，美國政府體系內自上而下的各種行政機構開始大量湧現，以政府管制為特色的公共行政得以全面擴張：僅在美國聯邦行政機構層面，其內閣部就從一九四七年的九個增至十五個，總統辦事機構從建立時的六個增至四十二個，獨立行政機構從一九二九年的二十多個增至如今的一百二十餘個，而且數量還在增長。一個巨大而強有力的“海怪利維坦”——“行政國家”（Administrative State）逐漸露出真容：這既是一群以國會的寬泛授權為倚仗，可以根據管制需要，而建章立制的準立法性國家機器；也是一個以總統權的民主代表性為後盾，手握充分自由裁量權的官僚科層體系；還是一個高度複雜化和專業化，以至於負有司法監督之責的聯邦法院，都常常對其尊重三分的行政專家體系。經過近百年的枝繁葉衍，行政國家的管制之手，不僅伸向了美國國家治理的各領域，也與公民個人權利問題緊緊糾纏在了一起，時至今日，幾乎沒有什麼被遺忘的社會角落，是其所未觸及的。
這一引人注目的變化，構成當代美國政治實踐和法治變遷的重大動因，促使以三權分立為根底的美國傳統法治觀念及其模式，上演了一場靜悄悄的變革。隨著政策制定和行政管制日益成為公共治理的主要手段，美國的立法和司法，也逐漸走出了權力分立的傳統界限，而與行政達成了心照不宣的治理合作關係，三者在廣義上都成為整個社會治理過程的組成部分。這引起了很多美國法律人對法治前景的擔憂：對於具有深厚的“弱國家”傳統、曾處處提防“大政府”的美國而言，龐大的行政機構，儼然是集立法、執法、司法三項權能於一身的“第四權力部門”（Fourth Branch of Government）。這一既成事實挑戰了三權分立體制，動搖了美國傳統憲制的平衡結構，意味著對其經典的法律統治模式構成威脅。“立法、行政和司法權置於同一人手中……可以公正地斷定是虐政。”（《聯邦黨人文集》，商務印書館一九八○年版，246 頁）美國憲法之父麥迪遜的傳世名言，似已一語成讖。
“行政國家”是“利維坦”嗎？
就在傳統法治理念的擁護者們紛紛悲天憫法之時，另一種不同的聲音開始闖入美國法治觀念的論辯場。按照這種論說，不是行政國家的出現危及了傳統的法律統治模式，而恰恰是法律統治將行政國家納入其版圖之中。法律為行政國家的成長壯大，提供了最為重要的合法性來源。（The Myth of the “Weak” American State, The American Historical Review, Vol. 113, No. 3, pp. 752-772.）在根本意義上，行政國家的出現，是傳統三權分立體制無法有效應對現代國家治理所面臨的種種問題，而進行自我調整和變革的產物。哈佛大學法學院教授阿德里安·弗繆勒（Adrian Vermeule）正是此類聲音的最新代表人物之一。其新近之作《法律的退卻：從法律帝國到行政國家》（Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State , Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2016. 下引此書，只注頁碼），就從美國司法權和行政權的互動視角切入，向世人呈現出過去百年間美國法治從傳統“法律帝國”模式逐漸轉向現代“行政國家”模式的歷史躍遷過程，揭示出曾被奉若神明的分權原則是如何一步步走下神壇的，從而向那些抱守傳統法律思維的過時理論喊話。
《法律的退卻：從法律帝國到行政國家》原版封面
“
帝國”的理想與現實
“我們生活在法律之中，並以法律為準繩。法律確定我們的身份：公民、僱員、醫生、配偶以及財產所有人。……我們是法律帝國的臣民，是其規則與理想的忠實追隨者，我們爭論該當如何行事之際，即是我們在精神上受其約束之時。”（《法律帝國》，中國大百科全書出版社一九九五年版，導言）德沃金（Ronald Dworkin）這段被許多法律人奉為圭臬的經典素描，勾勒出一幅法律帝國的理想圖景。這幅圖景以三權分立體制為底色，法律統治在國家治理和民權保護中居於中心位置，具有兩個顯著特徵：一是立法至上原則，即由立法機構制定正式法律，行政不過是執行立法意志的“傳送帶”，立法機構不能籠統地將權力授予行政機構。而如果沒有立法機構的明確授權，行政機構不得干預私人權利和自由；二是司法中心主義，即由司法機構主宰一切法律問題的解釋權，以司法審查作為控權手段，對行政機構加以監督和限制，確保其在“有限政府”的框架內依法行政，從而保護私人權利和自由，實現法律統治的帝國式抱負。
這種嚴格的法治主義理想固然豐滿，但卻與美國曆史的真實變奏並不完全合拍。美國建國以來特別是晚近一百年來的國家發展軌跡，其實經歷了從弱行政到強行政的重大變遷，美國國父們關於有限政府的最初設想，早已被無孔不入的現代行政國家所取代。在社會經濟問題越來越複雜，超預期因素或不確定風險日益增多的情況下，大量法律要靠行政機構去實施，點多、線長、面廣的社會治理也主要由行政機構來承擔。於是，立法機構不得不修正立法至上原則，主動向行政機構授權，而且往往只能立寬泛或籠統之法，以便為行政機構留下一定的政策制定空間或自由裁量餘地。如此，行政機構便擁有越來越多的自由裁量權，這種權力既是擴張的、碎片化的—廣泛分佈於各類行政機構的不同業務領域中，又是集中的、統一的—作為一個整體系統的行政國家無疑大權在握。按照司法中心主義的傳統眼光來看，行政權的過度膨脹已經逾越了權力分立的界限，也突破了司法控權的底線，理當予以堅決反對和制止；但在現實中，法院和法官們又多少有些無可奈何：如果他們貿然挺進複雜而專業的行政管制領域，處處限制或否定行政機構的所作所為，顯然是不理智的。因為那不僅大大超出他們的能力和所應承擔的責任，而且會使公共行政陷於被動境地，甚至出現治理失敗。更嚴重的是，司法一旦染指行政領域，本身又意味著違背分權原則，況且源於民選總統的行政系統具有一定的民主基礎，要是輕易推翻其決定或行動，勢必會受到正當與否的質疑。
面對法律帝國理想與行政國家現實的鴻溝，美國法律人開始追問：在新的歷史條件下，原有的法律統治模式還能否延續？對於行政系統，立法機構已經拱手授權，那麼司法是繼續與之抗衡，還是順勢調整，重塑與行政的權力關係？從二十世紀三十年代以來美國聯邦最高法院的實際表現看，它已經在很大程度上退出了公共治理領域，並在多數情況下放棄了對行政機構的鉗制。在那些針對行政爭議的司法審查案件中，它也往往給予行政機構高度的司法尊重（Judicial Deference）。基於對上述變化的深刻洞察，弗繆勒拋出了一個非同常理的預判：法律帝國與行政國家之間曠日持久的衝突已近乎結束，這場衝突以一場慎重的、自願的且單方面的退讓而告終，即司法主動收縮自身的權力範圍，從中心退至邊緣。“法律帝國決定向行政國家低頭，如同弗朗西斯·培根（Francis Bacon）那般地自縛於‘王座之下’。”（3 頁）
美國聯邦最高法院外景
偉
大的退卻與邏輯的勝利
那麼，法律帝國為什麼甘願收縮其權力疆域，那些曾以優越的“司法最高主義”自居的法院和法官，又為什麼逐漸放鬆對行政機構的法律約束，反倒越發尊重行政機構？在弗繆勒看來，司法之所以在處理行政爭議時表現出越來越多的自我節制甚至自我邊緣化，並非身不由己，而恰恰是其自身對於邏輯一致性的追求使然。
司法是美國憲制結構中相對保守的權力分支。法院在介入社會經濟治理時，即便採取最為積極能動的司法審查策略，也不可能直接衝到治理的第一線。畢竟，行政官員才是公共治理的主角，法官既不是法律或政策的具體執行者，也不是行政業務專家，由他們經手審理的，也只是少數進入訴訟程序的行政爭議案件。在一九七六年的一起環境訴訟案中，美國哥倫比亞特區聯邦巡迴上訴法院就曾坦承，對於環境保護領域內涉及科學問題的事項，應該由專門負責管理的環境保護署來判斷，法官自身的能力是無法勝任的。
特別在行政管制日益盛行的時代，消滅或取代行政自由裁量，顯然是不切實際的幻想，法官能做的，只能是促使官員們合法、理性地使用裁量權。而比較符合實際的司法策略，是有條件地與行政進行治理合作，即在控權原則和法律底線之上，承認行政機構在公共治理中所享有的權力，並對其合理的準立法行為或裁量結果予以適當的司法尊重。這種有條件的合作，能使二者達成既分離又依存、既自主又互惠的良性關係，從而有助於公共治理目標的最終實現。有鑑於此，法官們很早就開闢了對於行政機構的司法尊重之路。例如一九三二年的“克羅厄爾訴本森案”(Crowell v. Benson)，就被弗繆勒視為司法自我節制的起點。正是該案判決對司法與行政的關係做出了妥協性的安排，試圖調和法律帝國與行政國家之間的衝突，從而在固若金湯的司法陣地上打開了一個豁口。後來的一些判例則在妥協的基礎上更進一步，越來越傾向於節制司法和尊重行政。久而久之，為了保持新老判例的前後一致性，形成統一、穩定的司法審查進路，司法尊重原則在實踐中的適用便一發而不可收了。
在這一過程中，傳統司法控權模式的一些支柱性原則，都出現了不同程度的鬆動：例如，行政機構在制定規則或執行法律時，是否符合正當程序，是以往司法審查的重點。而今，法官們日益認識到，行政機構的大多數決策，都屬於政策問題，而非法律問題。法律問題固然要受到司法的審查，但政策問題則是行政的領地。在這一領地內採取何種程序以及如何適用程序，行政機構理應擁有一定的自主空間。比如在金融、能源、環境、通信等特定行業中，政府監管的一個重要手段就是對企業實行事前審批、發放各種牌照，由此就需要制定相應的政策，特別是具體的審批程序和操作辦法，對於這些，法院通常不會干涉，而是自覺地將程序選擇權讓與行政機構。又如，以往法院對行政決策進行審查時，會要求其既符合法律規定，又足夠合理。然而，行政官員在處理複雜的、充滿不確定性的問題時，很難做到事事都合法合理，特別在一些兩難甚至多難情境中，他們需要基於理性考量，做出哪怕存在爭議的專斷性決策。弗繆勒認為，此時如果還要以“司法過度理性主義”（Judicial Hyperrationalism）苛責行政機構，那就是一種病態要求了，所幸司法的態度已經有所轉變。聯邦最高法院曾多次提醒下級法院，不宜對行政機構在不確定情境下做出的決策，強加過度的限制；很多下級法院也明智地放鬆了審查標準，只有當行政機構的決策毫無道理或完全站不住腳時，它們才會以專斷恣意為由予以推翻。一個典型的證據是，對於一九八三年到二○一四年間涉及行政決策專斷性問題的一系列案件，最高法院在92% 的情形下都維護了行政機構，“使其頂住了那些以涉嫌專斷為由而紛至沓來的挑戰，這與大多數行政法教科書所傳遞給人們的印象大為不同”（33 頁）。
司法與行政從相互抗衡的對立者，轉向有條件的治理合作者，以及由此帶來的司法控權原則的變化，催生出一種司法邏輯的“自我強化的過程”（Self-reinforcing Process）：那些日益尊重行政機構的法院，陸續發展出一些尊重性原則，反過來，這些原則也轉化為司法內在邏輯和行事規則的一部分，促使法官在其他類似情況下也更傾向於尊重行政決策，而不是直接推翻。“這意味著法院的自我節制非但不構成對法律的背叛，反而是法律本身奉行其內在使命的邏輯結果。”（3 頁）正是在此意義上，弗繆勒認為，司法雖然告別了舞臺的中心而屈尊於邊緣，但卻遂行了自己一以貫之的邏輯，這是法治意義上“最偉大的勝利”（16 頁）。
一
場意猶未盡的“自我革命”
近代以來，在韋伯所言的理性化浪潮中，西方法治模式與官僚科層體制相伴而生；隨著現代社會治理的擴展和深化，二者之間的矛盾也日益凸顯。對於具有深厚“弱國家”傳統的美國而言，這一問題的挑戰性尤為突出。曾幾何時，美國精英信奉法治對於私權和自由的保護，而對行政權極不信任，在其內心深處，法律統治與行政管制相互矛盾的看法幾乎是根深蒂固的；在最為保守的司法系統那裡，這種矛盾性的認識也曾一度佔據主流。然而晚近以來，美國現實中的法治模式，卻經歷了一場根本性的變革，弗繆勒所呈現的從法律帝國到行政國家的歷史敘事，正是這場戲劇性變革的重要一幕。
如果以一種內在的、調和的，而非外在的、對立的視角來看待這場歷史性變化，司法的自我節制，並不是所謂的“逃生路線”，而是其回應治理變遷，探索現代法治出路的一場“自我革命”。甚至也可以說，這場“革命”本身，也是美國傳統憲制回應現代問題的一種自我調適。調適的結果，不是刻意削弱三權中的某一分支，而是對三個分支的權責進行適當的再分配；不是消除司法權和行政權之間的張力，而是在新的合作關係上保持這種張力，維繫一種新的平衡。
羅斯福新政將“行政國家”的發展推向一個高峰
進一步說，大概從托克維爾以來，司法系統的巨大政治影響就被視為美國體制中最為獨特的因素。因而司法系統的“自我革命”，對以法治為內核的整個美國體制而言，影響自然不可低估。透過法律帝國與行政國家的相互博弈，追根到歷史的源頭，可以發現，其實美國三權分立憲制在設計之初，就已經為後來的這場“革命”埋下了伏筆。因為所謂的權力分立，從一開始就不是表面所呈現出來的職權分開或功能分置狀態，而恰恰是“由各個獨立的分支機構共享權力”（Presidential power: the politics of leadership , New York, London: John Wiely & Sons Inc., 1960, pp. 33），即三個權力系統都或多或少地內含立法性、司法性、行政性的職權交叉與混合，而各個系統之間又保持相對的權力分割狀態。這種既混合又分離的憲制結構，有時會出現不同權力系統之間激烈抗衡的緊張狀況，一九三七年美國連任總統羅斯福和聯邦最高法院在新政問題上的相互掐架，以及一度引發的重大政治危機，就是典型的例子。然而伴隨國家治理的總體變遷，為了共同應對新的治理問題，它們更多地保持著一種動態的、連續的“原則與妥協”關係。就像在當年那場危機中，雙方最終還是達成了妥協，最高法院轉向支持政府推行的各種社會經濟管制措施，而羅斯福也在遭到參議院的否決之後，不再向最高法院發難，一場轟轟烈烈的新政運動才得以展開，各色各樣的行政機構才如雨後春筍般湧現。所以弗繆勒犀利地指出：“正是傳統分權體制長期的、累進式的運行，各權力分支的相互制衡，以及有關憲法性和制定法問題的司法裁決，共同塑造了行政國家的各種機構，並促使其趨於完備。……他們是傳統體制的繼承人和後代，而不是外力強加的產物。”（17—18 頁）因此，所謂法律帝國的偉大退卻，不是說法治本身被拋棄了，而是法治的發展道路發生了轉向：舊的“司法法治國”模式漸漸退居幕後，新的“行政法治國”模式正在走向臺前，法律統治不僅沒有離場，反而在當代美國獲得了新的生命力和穩定性。
當然，“羅馬不是一天建成的”。傳統法治模式的自我革命，依然是一項未竟的事業。弗繆勒坦言，法律人的退讓只是一種有條件、不徹底的退讓。在法治的競技場中，律師們仍有用武之地，法官們也並未金盆洗手；甚至在短期內，仍有可能出現一些司法過度干預行政的“逆流和孤立裁決”，讓法律籠罩在不確定性的陰霾之中（15頁）。故而司法的自我節制，與其說是美國法治歷史演進的完成時，不如說是美國法治現代轉型的進行時。在此過程中，法律帝國與行政國家、司法權與行政權之間還將碰撞出更多的火花，點燃那些可能推動法治變革的進步理念。
（Adrian Vermeule, Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State , Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2016）
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張佳俊，北京大學法學院法學理論專業博士研究生。
興趣方向：法律思想史、憲制理論、行政國家、司法制度。
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