2018年4月8日，廣東省國土資源廳發出《關於深入推進“三舊”改造工作的實施意見》（粵國土資規字[2018]3號，下簡稱3號文），主流媒體悉數稱之為“重磅”發文。3號文之重，重在進一步強化了改造地塊的標圖建庫工作，明確了不同情形下的項目改造申請主體，加快了“三舊”改造項目的行政審批流程，規範了“三舊”改造的供地機制。但在筆者看來，重磅之“重”，在於該文確定指導思想上的直言不諱，突破現行法律法規規定的直接大膽處置權利人土地權益的簡單粗暴！有點小任性的3號文的發佈，必將引起“三舊”改造執行的政策產生重大變化，利益各方務必予以重視。
<strong>一、要對3號文的性質有清醒認識
儘管大家對3號文推崇備至，但我們仍要清醒地認識3號文的文件性質和效力。3號文只是一份省級職能部門發佈的內部規範性文件。說3號文是省級職能部門發佈的，因為3號文的發文單位是省國土廳，也就意味著3號文不能和省政府發佈的文件精神和內容有牴觸和衝突，否則牴觸和衝突的條款不產生法律效力。說3號文是內部的，因為文件的接收對象是省政府其他職能部門和下級人民政府，也這就意味著相關行政機關在具體的行政執法過程中，不宜在行政法律文書上直接援引該文件，當然，一旦依據該文件作出的行政行為被複議或訴訟，執法機關可以引用該文件的內容作為抗辯理由。說3號文是規範性文件，因為文件的出臺程序較為隨意，也就意味著3號文不能的相關法律法規產生衝突，如果存在衝突的則衝突的部分無效。
所以我們必須充分、全面、深入認識和考量3號文的相關規定，防止和上級文件以及法律法規相互牴觸，那麼我們為之鼓呼的3號文，效力就可能大打折扣，這是我們認識3號文的一個必備前提。
<strong>二、3號文對“三舊”改造政策目標的暗度陳倉
廣東省的“三舊”改造政策，緣起於2008年，經由原國土資源部在廣東省試行節約集約用地試點，積極推進舊城鎮、舊廠房、舊村莊的改造。2009年8月25日，廣東省人民政府正式發佈了《關於推進“三舊”改造促進節約集約用地的若干意見》（粵府[2009]78號，下簡稱78號文），78號文堪稱廣東省“三舊”改造的行動綱領。該文在文首即開宗明義規定了探索“三舊”改造政策目的在於，大力推進節約集約用地，千方百計盤活存量土地，統籌保障發展和保護資源。但這一政策目標在3號文中又有怎樣的演繹呢？嚴格來講，3號文對“三舊”改造政策出臺的初衷已經有點遺忘，儘管在文件的首部列舉了幾份上級文件，但全文沒有任何文字重複78號文設定的這一目標。反而讓筆者有點彆扭的是，在3號文加強土地規劃保障的部分讀到，統籌增量與存量“三舊”改造地塊的目的（之一）竟然是“充分保障建設用地規模”！（見第二條第（四）項“各地應統籌安排新增與存量用地……將具備改造條件、近期可能實施改造的”三舊“用地全部納入規劃範圍，充分保障建設用地規模”）
充分保障建設用地規模？在土地資源捉襟見肘的今天，《中華人民共和國土地管理法》的規定中，不止一次出現控制建設用地總量的規定！可3號文所要實現的任性的小目標，好像聽起來是不是和法律法規追求的土地管理價值目標有點不太協調，反倒和房地產開發企業的口吻有些相似呢。筆者真心希望只是自己對文件解讀不到位的感受，否則的話，土地有效管理，集約解決土地，就可能是一句空話！
<strong>三、3號文對利益調整的簡單粗暴
儘管“三舊”改造政策的目的在於集約節約利用土地，盤活存量土地，但必須承認，這一政策同時也是不同市場主體利益分配和整合的契機。機遇與風險並存，在貫徹執行“三舊”改造政策過程中，如果未能做到未雨綢繆，充分籌劃，對各方主體的利益充分保障和依法分配，反而可能形成新的糾紛。可筆者杞人憂天的發現，3號文中對“三舊”改造過程中各方利益保護尚不到位。例如，對於難以獨立開發邊角地、夾心地、插花地的處置，3號文別出心裁地設置了修改規劃連片開發（見第二條第（五）項“對於連片改造中……邊角地、夾心地、插花地等零星土地……申請修改土地利用總體規劃……），卻根本沒有提及對這些地塊上的土地所有權人或使用權人如何補償的事項。
又如，對於農村集體經濟組織的土地已經流轉給他人使用的，仍確定了農民集體經濟組織為改造主體（雖然同時規定了經集體經濟組織表決同意可以由受讓人或承租人作為改造主體，但結合農村集體經濟組織的管理現狀，我們完全有理由認定，受讓人或承租人作為改造主體的可能性微乎其微），但對受讓人和承租人的利益如何保障卻矢口不提。
3號文對”三舊“改造過程中本應當注意保護的利益主體掛一漏萬，可能引起利益主體的糾紛和爭議，大大延緩”三舊“改造政策推行的效率。
<strong>四、3號文對現行政策的大膽突破
廣東省政府的78號文奠定了廣東省”三舊“改造政策的基調，但筆者經過仔細對比，發現3號文對78號文的不少限定都有大膽的突破。
例如，對於”三舊“改造過程中涉及土地徵收是否需要履行聽證程序的問題，78號文僅僅規定了”凡用地行為發生時法律和政策沒有要求聽證、辦理社保審核和安排留用地的，在提供有關歷史用地協議或被徵地農村集體同意的前提下，不再舉行聽證、辦理社保審核和安排留用地“（見第（六）條第（十七）項”凡用地行為發生時法律和政策沒有要求聽證、辦理社保審核和安排留用地的，在提供有關歷史用地協議或被徵地農村集體同意的前提下，不再舉行聽證、辦理社保審核和安排留用地“），3號文卻偷樑換柱，直接作出了”涉及土地徵收的，經農村集體經濟組織表決同意，可不再舉行聽證、辦理社保審核和安排留用地“的規定（見第四條第（十）項”規範“三舊”改造涉及邊角地、夾心地、插花地（以下簡稱“三地”）報批方式……涉及土地徵收的，經農村集集體經濟組織表決同意，可不再舉行聽證……），殊不知這一大膽舉措，同時違反了國土資源部於2004年5月制定的《國土資源聽證規定》（見第十九條“有下列情形之一的，主管部門在報批之前，應當書面告知當事人有要求舉行聽證的權利：（一）擬定擬徵地項目的補償標準和安置方案的）”，以及其後同年出臺的《關於完善徵地補償安置制度的指導意見》（見第十一條“在徵地依法報批前，當地國土資源部門應告知被徵地農村集體經濟組織和農戶，對擬徵土地的補償標準、安置途徑有申請聽證的權利。當事人申請聽證的，應按照《國土資源聽證規定》規定的程序和有關要求組織聽證”）。上述規章和文件中，均對徵地依法報批前，被徵地農村集體經濟組織和農戶對擬徵土地的補償標準、安置途徑有申請聽證的權利。
另外，對於涉及違法用地完善歷史用地手續的問題，78號文明確限定對2007年6月30日之後發生的違法用地不適用完善用地手續的意見（見第二十一條“完善”三舊“改造中涉及的各類歷史用地手續工作應當在2012年前完成，之後第十七、十八、十九、二十條不再執行。2007年6月30日之後發生的違法用地不適用上述完善用地手續的意見”）。但3號文卻自作主張將這一時限延長到了2009年12月30日之前（見第三條第（六）項“對於無合法徵地手續或手續不完善，實際已實施徵地（2009年12月31日前已簽訂徵地協議）的歷史用地，按照用地發生時的土地管理法律、法規及政策落實處理（處罰）並完善徵地手續後，以土地權利人作為改造主體。
3號文對現行政策的突破，在細微之處的適用上，在具有特色的個案中，就可能給行政機關的執法挖”坑“，不能不引起我們的警惕。”三舊“改造政策本身就是在法律與現實之間趟出的一條路，我們應當謹慎發揮，避免在解決歷史遺留問題的同時，製造出新的歷史遺留問題。
對於輿論呼聲甚高的3號文的出臺，筆者並非想去唱反調，只是本著討論出真知，交流求進步的目的，對進一步完善3號文的若干規定與各界同仁們一起探討，共同推動廣東省首創的”三舊“改造政策走向全國，卓成典範！
本文作者宋靜律師，圖文版權均歸作者所有，Flag福來閣律師團隊榮譽製作出品。
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