作者單位：廣東諾臣律師事務所
報告背景及案例來源
城市更新（“三舊”改造）致力於改造低效用地，提升存量土地利用價值，改善人居環境，優化產業佈局，促進區域經濟發展。2015年廣州市通過的《城市更新總規》提出了三個“一”的城市更新中長期戰略構想，即明確一條主線——以提升城市發展競爭力與可持續發展能力為主線；制定一套目標——包含經濟、社會、環境、文化等多方面的更新目標；設計一套制度——建立“法規體系+行政體系+運作體系”的常規制度；明確了城市更新實施規模，計劃到2020年，實施完成城市更新42至50平方公里。
在城市更新（“三舊”改造）進程中，因許多歷史遺留或程序缺失等問題，出現了違法、違章建設等現象。在“三舊”改造的進程中涉及違法、違章建築的訴訟案件主要集中的爭議焦點在哪裡？糾紛原因為何？各方當事人的主要訴求和糾紛原因又是什麼？糾紛發生後法院裁判的方向和依據是什麼？這些都是在城市更新（“三舊”改造）進程中相當關心的問題，故作此報告以供參考。
本報告從所採用的案例主要源於廣東省高級人民法院、廣州市中級人民法院、廣州鐵路運輸中級人民法院、廣州鐵路運輸第一人民法院以及廣州市各區人民法院審理，篩選出39份裁判作為分析對象，在統計相關數據的同時，通過重點剖析典型案例裁判要旨為廣州市城市更新（“三舊”改造）中涉及違法建築的案件處理及爭議應對提供實務建議。
檢索路徑與檢索結果
2、全文關鍵詞：城市更新/“三舊”改造，違章建築/違法建築
3、地域：廣州市
4、檢索時間：2018年8月21日
5、數量：39份
一、檢索案例概況
（一）案件數量趨勢
自2014年1月1日後裁判文書上網的規則實施後，案件數量突增並在2016年達到頂峰，2016年後案件數量下降，由此反映出案件的數量在時間上是分佈不均衡，2018年的案件數量並未出現暴增，不排除是因為案件正在審理而尚未公開的情況。但從歷年案例數量的趨勢來看，總體是上升的。
（二）案件標的
通過檢索，我們發現廣州市範圍內的39個判例中，提及訴訟標的的32份判決中，城市更新（“三舊”改造）進程中涉及違法建築的糾紛案件中有標的額超過一億元的案件存在，由此可見，此類案件值得引起重視。
（三）案件類型分類情況
廣州市涉及違法建築的訴訟主要從2013年開始出現，截止至2018年08月12日，共有39例。出現的民事糾紛與行政糾紛共39例：其中民事糾紛35例，佔比90%；行政糾紛4例，佔比10%。
（四）具體案由分佈情況
在39例“三舊”改造中涉及違法建築的案例中，民事糾紛的案由主要集中於：“租賃合同糾紛”，“贈與合同糾紛”、“返還原物糾紛”以及“房屋買賣糾紛”。行政糾紛的案由主要有：“行政批准”、“土地行政管理”、“行政複議”及“行政不作為”。
（五）主要訴訟請求
通過對39份判例的研究，我們發現主要訴訟請求就多達21種，這反映了案例的複雜性和訴訟請求目的的多樣性，涵蓋了確認之訴、給付之訴、變更之訴三類訴訟所涉及的各種可能性權利主張。其中因為此類案件多為租賃合同糾紛，所以糾紛案件訴訟請求主要集中於要求“返還收取的租賃保證金”、“賠償損失”和“確認單方解除合同的行為無效”。我們發現看出保證金部分是容易產生糾紛的地方，所以在提醒各位處理該類型問題時，需要對保證金部分進行詳盡約定，避免糾紛的產生。
（六）案件管轄法院分佈情況
在廣州市的這39個案件中案件多歸屬於中級人民法院管轄（共27例），也有部分案件因案件的標的額大或者複雜上升至廣東省高級人民法院管轄（共5例），在各區及基層法院的管轄中主要存在於天河區、海珠區、花都區這三區的法院，可見在2018年之前，該三區的此類糾紛較多，城市更新進程快，也可以反映出出該三區以外的廣州市內其他區存在較大的改造潛力。具體情況如下圖：
（七）審判程序
經統計，可得知案件從二審比例高達83%，只有17%的案件在一審終結。反映出在此類糾紛案件服判率很低，訴訟的複雜及時間長度不可小覷。
（八）結案方式
經統計分析，我們發現在城市更新（“三舊改造”）設計違法建築或違章建築的糾紛案件一、二審的結案方式主要為“駁回上訴，維持原判”、“作出實體判決”、“駁回原告訴訟請求、“維持部分原判決項，變更部分項”四類。
其中一審的結案方式為作出實體判決與駁回原告訴訟請求。其中駁回訴訟請求佔比67%，作出實體判決的佔比33%，即全部案件均進入了實體審查。
二審的結案方式主要為“駁回上訴，維持原判”和“維持部分原判項，變更部分項”。其中“駁回上訴，維持原判”的佔比為97%，由此可見，二審的改判率極低，一審成為訴訟中極為重要的戰場！
（九）高頻使用的實體法。
（十）高頻使用的程序法。
二、典型案例分析
<strong>（一）租賃合同糾紛
1、<strong>【裁判要旨】《城鄉規劃法》頒佈以後，未經合法報建的房屋，屬於違章建築，對外簽訂租賃合同，當屬無效。
<strong>【案例索引】廣州市白雲區三元里街三元里村第二經濟合作社與廣州市嘉合企業經營管理有限公司租賃合同糾紛，案號：（2016）粵01民終4864號
<strong>【文書摘錄】
第一、對於產權登記外的物業租賃的效力審查，根據《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批准建設的，人民法院應當認定有效。”的規定，由於嘉合公司無法舉證證明除擁有產權登記之外的其餘建築面積已經進行了合法報建，故涉及該部分物業的租賃合同因違反法律的強制性規定而當然無效。第二，對於產權登記部分物業租賃的效力及解除的審查，因該部分合同系屬雙方真實意思表示，且並不違反法律法規強制性規定，故一審法院認定該部分合同合法有效正確。
<strong>2、【裁判要旨】1967年建成的建築，以建築物未取得規劃許可、驗收為由主張租賃合同無效不成立。
<strong>【案例索引】溫麗珠與廣州聯合交易園區經營投資有限公司租賃合同糾紛，案號：（2015）穗中法民五終字第06143號
<strong>【文書摘錄】
對1967年前建成的建築物，該局依照《廣州市關於貫徹實施〈城鄉規劃法〉的意見》第三條第五款第（2）項第8目，及《關於處理1982年以前非法佔地和違章建築的若干規定》的規定，對該1967年以前違章建設是不作追究，從寬處理的。在案涉建築物已經行政處理，且廣州市規劃局亦已同意案涉所在的廠區的“退二進三”改造的情況下，本案雙方所簽訂的租賃合同並不違反《建築法》、《城鄉規劃法》、《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的相關規定。溫麗珠以案涉展廳所在的建築物未取得規劃許可、驗收為由主張合同無效不成立。
<strong>【案例小結】
<strong>租賃合同涉及的未經合法報建的房屋，租賃合同的效力？
1、《城鄉規劃法》頒佈以後，未經合法報建的房屋，屬於違法建設，對外簽訂租賃合同，當屬無效。
2、根據關於印發執行《廣州市關於貫徹實施〈城鄉規劃法〉的意見》的通知的規定，1967年以前的違法建設一般可不作追究，從寬處理；對於2008年1月1日前發生的歷史違法建設行為，應當在2010年12月31日前到城鄉規劃主管部門申請違法建設處理，逾期不申請的以及2008年1月1日之後發生的違法建設行為，可按照《城鄉規劃法》進行處罰。
<strong>租賃合同無效後的法律後果？
第一，房屋佔有使用費的處理，承租人應向出租人支付房屋佔有使用費；
第二，裝飾裝修物的處理，承租人經出租人同意裝飾裝修且未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人，不同意利用的，由承租人拆除
第三，按租賃雙方過錯劃分責任，根據實際損失以及雙方過錯，分擔因租賃合同無效產生的損失，出租方一般按50%~80%的過錯比例承擔損失。
<strong>【律師建議】
謹防簽訂無效租賃合同
1、審查合同簽訂主體
合同簽訂主體須為有處分權限或者經權利人授權的完全民事行為能力人。
2、審查租賃物的合法性
（1）不屬於未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋;
（2）不屬於未經批准或者未按照批准內容建設的臨時建築;
（3）租賃期限不得超過臨時建築的使用期限，超過部分無效;
（4）需經由公安消防機構驗收的房屋，應經消防驗收。
3、注意租賃合同條款的合規性
租賃期限超過20年的，超過部分無效
<strong>（二）行政糾紛案件
1、<strong>【裁判要旨】城市管理綜合執法機關對違法建設徵求城鄉規劃主管部門的意見。城鄉規劃主管部門給出意見的，對行政相對人權利義務具有重大影響，卻未聽取原告的陳述申辯意見的，所作出的決定屬於主要事實證據不足，程序違法，應當予以撤銷。
<strong>【案例索引】彭麗瓊與廣州市國土資源和規劃委員會資源行政管理-土地行政管理糾紛案，案號：（2016）粵7101行初857號
<strong>【文書摘錄】
《廣州市城鄉規劃程序規定》第五十七條規定，城市管理綜合執法機關對違法建設進行立案調查後，認為屬於“尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響”或者重大、複雜、難以處理的，應當徵求城鄉規劃主管部門的意見。城鄉規劃主管部門應當在20個工作日內提出規劃處理意見，城市管理綜合執法機關應當依據城鄉規劃主管部門的意見作出處理。本案中，被告作為本市規劃主管部門，根據城市管理行政執法部門的要求對違法建設作出相應的認定，依上述規定該認定是城管部門作出處理的事實依據，故涉案覆函對當事人的權利義務產生了實際影響，屬於行政訴訟受案範圍，具有可訴性。由於被告作出的穗規函（2015）3021號《關於提供違法建設規劃意見的函》對原告的權利義務具有重大影響，卻未聽取原告的陳述申辯意見，故被告作出涉案覆函的主要事實證據不足，程序違法。
<strong>2、【裁判要旨】臨時建築物、構築物超過批准期限不拆除的，應認定為違法建設。且臨時建設超過使用期限未自行拆除，不屬於依法應當給予聽證權利的情形。
<strong>【案例索引】廣州珠江僑都房地產有限公司與廣州市城市管理綜合執法局海珠區分局、廣州市海珠區人民政府行政複議糾紛案，案號：（2017）粵7101行初531號
<strong>【文書摘錄】
對於原告主張的被告城管海珠分局未給予原告聽證權利及未向原告送達《關於協助提供規劃專業意見的函》程序違法的意見，法院認為，涉案臨時建設超過使用期原告未自行拆除，不屬於依法應給予聽證權利的情形，而《關於協助提供規劃專業意見的函》僅作為被告城管海珠分局作出違法建設處理決定的參考，並非必要條件，因此，被告城管海珠分局未給予原告聽證權利及未向原告送達《關於協助提供規劃專業意見的函》不構成程序違法，法院對原告提出的撤銷涉案處理決定的請求不予支持。
<strong>【案例小結】
1、城市管理綜合執法機關針對違法建設，徵求城鄉規劃主管部門的意見。城鄉規劃主管部門給出的規劃處理意見是城市管理綜合執法機關執行的依據，對行政相對人的權益產生直接的影響，因此，城鄉規劃主管部門在給出改規劃處理意見之前應當聽取行政相對人陳述、申辯意見，才能保證行政行為的作出是程序合法的。
2、與聽取行政相對人陳述、申辯意見不同的，申請聽證只適用於行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，上述案例中涉案臨時建設超過使用期原告未自行拆除，不屬於依法應給予聽證權利的情形。
<strong>【律師建議】
在行政處罰中，陳述申辯權和要求舉行聽證權（符合《行政處罰法》第24條情形時）是行政相對人維護和保障自己合法權益的兩項重要權利。
1、對行政機關來說，告知當事人依法享有陳述申辯權及依法享有要求舉行聽證的權利是《行政處罰法》規定的其必須履行的法定義務。
2、對行政相對人來說，行政相對人可以進行陳述申辯；也可以要求舉行聽證（符合《行政處罰法》第24條情形時）。
【專業領域】土地權屬爭議、土地行政裁決、土地登記糾紛、土地出讓（轉讓）合同糾紛、規劃許可糾紛、建設許可糾紛、土地徵收補償糾紛、閒置土地收回、違法用地處罰等土地爭議。
【團隊宗旨】始終致力於解決複雜土地爭議，只做別人敗訴的案件！
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