文 | 潘志成 合夥人 段淑婷 匯業律師事務所
一、 疫苗、領事館兇案與豁免
有人說死亡和稅收是最平等的，無人可以倖免，其實傳染病和病毒也是這樣，無論你是富甲一方，還是一介草民，只要接觸到病毒，都會被傳染，除非你打過合格的疫苗。合格的疫苗可以賦予你神奇的免疫力，獲得免疫力後你彷彿周身塗抹了一層看不見的隔離膜，哪怕置身於傳染病患者之中，病毒也不會將你傳染。
在美國反托拉斯法中，豁免使用的概念與免疫相同，即Immunity。反托拉斯法原本對相同的行為平等適用，人人都不例外；但在特定情況下，特定行為可以被豁免，也就是說這些行為雖然看上去與普通的違法行為相同，但針對它們反托拉斯法免於實施和適用。是什麼神奇力量使得這些行為可以獲得免於法律的適用？當然不是疫苗，法律上的豁免通常是為了避免不同國家立法衝突、不同部門立法衝突或者不同政策衝突而採用的一種優先或者禮讓安排。講到這裡忽然想到最近在某國駐土耳其領事館發生了一起兇案，但是該國領館工作人員卻並不一定要按土耳其法律被追究責任，這也是一種與前述避免法律衝突和禮讓原則有關的豁免。
在美國反托拉斯法中，典型的豁免是各州如果通過立法明確取消競爭，根據州法優先原則，符合本州立法的行為在該州可以獲得豁免適用聯邦反托拉斯法。例如，1940年代美國加利福尼亞州曾頒佈加州農業配額法案（California Agriculture Prorate Act），根據該法案加州將為葡萄等農作物統一定價和銷售，農場主不得自行定價銷售。種植葡萄的農場主布朗將該州農業部長起訴至法院，要求判定加州農業分配法案違反聯邦反托拉斯法，但最高法院判定加州可以對本州農業和農作物是否需要或消除競爭進行立法，符合州法的行為可以豁免適用聯邦反托拉斯法（Parker v Brown 317 US 341, 1941，簡稱Parker案）。
Parker案之後，美國最高法院通過Boulder案、Hallie案等一系列判例，發展出有關州法優先豁免的判例規則（State Action Immunity）。根據判例規則，如果被告主張適用州法優先豁免，應滿足兩個條件：其一需證明州法明確取消了競爭，其二需證明該州積極執行和監督該立法，在滿足這兩個條件的情況下可以豁免適用聯邦反托拉斯法。在2013年美國最高法院審理的FTC v Phoebe Putney Health System一案(簡稱菲比案)中，美國聯邦貿易委員會指控被告收購私人醫院的行為構成排除限制競爭的集中行為，而被告抗辯稱喬治亞州《醫院機構法案》明確賦予了該州各縣醫院機構（hospital authority）可以收購私人醫院的權利。最高法院判決認定雖然喬治亞州《醫院機構法案》授予各縣醫院機構收購私人醫院的權利，但該州立法並未“明確取消競爭”，因而不滿足適用州法優先豁免的第一條件。
二、 豁免與合理分析：索托馬約爾之問
在菲比案庭審時，索托馬約爾大法官曾提問被告律師一個問題：“被告的行為可以適用合理分析原則進行判定[是否違反反托拉斯法]嗎？”索托馬約爾大法官提問前還自謙說：“這個問題可能會暴露出我的無知（my question would show my ignorance）。” 實際上，豁免與合理分析判定規則的確有時會讓人混淆。
如果執法機關指控被告行為構成壟斷，被告可以有兩種方式進行抗辯：一種是提出被告的行為可以豁免適用反壟斷法；另一種是主張被告的行為不具有排除、限制競爭效果。對於適用合理分析判定規則判定是否違法的行為來說，如果被告舉證證明其行為不具有排除、限制競爭效果、或者具有有利競爭效果，也不會被判定違反法律。可見，二者均可作為不違反反壟斷法的抗辯。
然而，豁免與合理分析判定規則存在諸多本質區別。二者不僅性質不同，適用的結論不同，適用的方法也不同。
區別一：性質不同。豁免是為避免法律衝突或政策衝突而進行的優先安排，因此豁免不是一種行為是否存在排除限制競爭效果的分析判定方法；而合理分析判定規則是一種分析判定方法。
區別二：適用結論不同。如果被告以其行為適用豁免抗辯成功，無論該行為是否損害競爭，均可以豁免適用反壟斷法；而若被告提出應以合理分析判定規則判定其行為是否損害競爭，即便法院同意，其仍面臨不確定的結果，如果其行為均已損害競爭效果，仍可能被判定為違法。
區別三：適用方式不同。二者在適用順序上，被告應首先提出是否適用豁免的抗辯，如果可豁免，完全無需考慮行為是否具有排除限制競爭效果；如果不適用豁免，再考慮是否可以依據合理分析判定規則，證明行為不存在排除限制競爭效果。
在前述菲比案中，被告從下級法院開始一直到最高法院，一直以其收購醫院的行為可以得到豁免進行抗辯。現在最高法院判定對其行為不能適用豁免，也並不必然表明行為會違法，被告仍然可以根據合理分析判定規則進行抗辯。對於涉嫌違反反壟斷法第十四條的轉售價格限制行為，理論界和實務界比較流行的觀點是採用原則禁止+個案豁免的分析方式判定其是否違法。
三、 我國反壟斷法中的豁免及第十五條適用中的誤區
我國反壟斷法第十五條規定特定類型的協議不適用反壟斷法，其中包括：1）為改進技術、研究開發新產品的協議；2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的協議；3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的協議；4）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的協議；5）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的協議；6）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的協議等（六種協議）。雖然第十五條文字中未提及豁免，使用的是不予適用表述，但司法實踐中該條款被視為豁免規則。
同時，對於涉嫌違反反壟斷法第十四條的轉售價格限制行為，我國理論界和實務界比較流行的觀點是採用原則禁止+個案豁免的分析方式判定其是否違法。在發改委及各地物價機關查處的許多案件中，處罰決定書通常會寫道：“本機關認為，當事人與其交易相對人就涉案產品達成並實施固定轉售價格和限定最低轉售價格的壟斷協議，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十四條第一項、第二項的規定，排除、限制了市場競爭，損害了消費者利益，且當事人在多次陳述意見過程中沒有主張、也沒有證明上述行為符合《中華人民共和國反壟斷法》第十五條規定的豁免情形和豁免條件，依法應予以處罰。”
根據我們前述對豁免及合理分析判定規則的介紹，這種原則禁止+個案豁免的分析方法可能會存在以下邏輯誤區：
誤區一：第十五條規定的六種協議均屬於具有橫向協議性質的協議，例如聯合研發、聯合限產、標準化分工、出口定價協調等等，而第十四條所針對的是具有縱向協議性質的協議，第十四條所針對的行為事實上無法適用第十五條的豁免，成為申請適用者的第二十二條軍規。
誤區二：第十五條規定的豁免是類型化豁免，不是分析判定規則。該條規定的六類協議，被告只需要證明屬於這六類協議，即可獲得豁免（部分協議還需證明消費者可以獲得利益）。因此，如果說對於限定轉售價格行為的分析判定規則是原則禁止（第十四條）+個案豁免（第十五條），這一分析判定規則事實上既沒有分析步驟、也沒有舉證責任分配和證明責任分配，是沒有分析規則的分析規則。
誤區三：被告如果真正依據第十五條提出豁免抗辯，也應當首先提出豁免抗辯，然後在豁免抗辯不能成立的情況下，再來分析行為是否具有損害競爭效果，因此其公式應為豁免+競爭效果分析（無論是採取本身違法判定規則、合理分析判定規則還是快速檢視判定規則）。
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