2015年1月，史某到某工程公司工作，2015年7月，被聘为公司总经理。2017年5月，史某就工资申请仲裁，裁决公司应向史某支付拖欠的工资65.8万元。公司不服，提起上诉。
同时，工程公司以双方不存在劳动关系为由申请仲裁，被仲裁不予受理后，提起上诉。
一审法院
经审理查明，史某系某国有保险经纪公司职工。2012年5月，史某因犯单位行贿罪、职务侵占罪、故意销毁会计凭证罪，被灵武市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。
2012年10月，保险经纪公司作出《关于给予史某政纪处分的决定》，决定给予史某开除留用察看四年处分，处分期间为2012年8月至2016年8月1日。
羁押期间停发工资不予补发，取保候审期间按每月4600元发给生活费，缓刑执行期间按每月3900元发给生活费，要遵守法律法规，遵守公司规章制度，接受公司安排的临时工作。
自2012年8月至2017年8月期间，保险经纪公司按每月3910元给被告发放工资生活费。
本院认为，根据保险经纪公司给史某处分，发生活费，并缴纳社保，并要求遵守该公司规章制度，接受该公司安排的临时工作来看，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，史某与保险经纪公司存在劳动关系。
依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条明确规定了“企业”中的“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”四类人员与新的用人单位发生争议，按劳动关系处理。
依据《劳动合同法》规定，与用人单位建立劳动关系的职工，与其他用人单位可建立“非全日制”劳动关系。
本案中史某即不属于最高院司法解释三第八条中规定的四类人员，也不属于非全日制劳动合同，因此，史某与工程之间不存在劳动关系。
综上，判决:工程公司与史某之间不存在劳动关系。
史某不服，提起上诉
事实和理由:原审法院认定“本案中被告不属于最高院司法解释三第八条中规定的四类人员”的事实错误。
一、事实上本案中史某在原用人单位属于下岗待岗人员。
根据《关于给予史某政纪处分的决定》，该决定中明确表述发放的为“生活费”，而非工资薪金，一审法院不应将生活费与工资薪金混同。
自2012年8月至今，保险经纪公司未给史某安排工作，史某一直处于下岗待岗状态。
二、史某与保险经纪公司虽然未解除劳动合同关系，但其实际上并不为保险经纪提供劳动，而是迫于生存压力，就职于工程公司，实际为工程公司提供劳动，接受其管理，并已领取部分报酬，基于史某的双重劳动关系，可以认定史某与工程公司之间形成事实劳动关系。
综上，请求二审支持史某的上诉请求。
二审法院
本院认为，史某自保险经纪公司领取生活费的情形不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的四类人员，其属于因刑事犯罪被判处刑罚，缓刑期间留用察看人员，故原审法院认定上诉人史某不属于司法解释规定的四类人员处理正确。
因史某与保险经纪公司劳动关系未解除，一审认定史某与工程公司不存在劳动关系处理正确。
综上，驳回上诉，维持原判。
案例点评
首先是感慨史某的生活费不低，不用上班，每月3900元，而且养保一直缴纳。把这样享受某些特权的服刑人员，当作下岗人员，实为不妥。可能也是由奢入俭难吧，陈述自己迫于生存压力，另寻工作。
其次，也是感觉史某能力确实有的，在新的公司也担任了总经理，不过只是不算德才兼备吧。只是我们并不清楚，入职之初是否讲清楚自己的身份。
第三，入职的背景调查也是非常重要，如果调查清楚了，还决定录用，就好好的用。如果查下来，有违诚信，那还是尽量不用为妙。但如果工程公司想利用史某过去的人脉，另当别论。
本案中，双方没有劳动关系应该确认了，那么史某确实已经工作了，后续该怎么讨薪呢？我猜想是不能按照劳动争议，而是按照普通的合同关系，看看是否有约定，协商一下或者另行起诉吧。
大家觉得史某的生活费待遇如何？如果你是老板，敢用这样的员工吗？未来他能讨到那笔工资吗？欢迎点评，欢迎关注“人力资本”。
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