作者 | 王金华 北京品源知识产权事务所
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近两天，腾讯公司“捂脸”表情被申请为商标的消息（以下称“捂脸事件”）引爆了知产人的朋友圈，受到所有知产人的强烈关注，并且关注度已经蔓延至知产圈之外，新华网、法制网等知名媒体也有报道，曾一度登上新浪微博热搜榜第四名。“捂脸事件”是由知产人引爆的，知产人在这一事件传播中起到了十分重要的作用，知识产权本是与法律、技术紧密相关，讨论知识产权应该是件严肃的事情。但在当今这个娱乐至死的时代，大多数知产人也未能幸免，几乎所有人每天都在盼着有个热点出现，迅速制造一个话题传播，以达到消遣的目的。
“捂脸事件”中，看到知产人的某些评论千奇百怪，无奇不有。比如有的质问商标局审查员不用微信吗？有的建议对审查员进行问责处理，有的则对腾讯落井下石，更有甚者评论这是一个奇葩的国度。总之大多数是怼商标局和腾讯的，很少有评论申请人的，也没有看到严肃的法律分析，那么抛开娱乐层面，从法律角度分析“捂脸事件”中涉及到的三方当事人是否有错？如有错？错在谁？
商标申请人有错吗？
根据商标公告信息显示，“捂脸”表情商标的申请人名叫金召平，通过“中国商标网”检索发现，截止2018年9月13日金召平共申请了92件商标，申请的类别以第25类服装为主，据金召平表示，他自己开设有服装公司，每年会推出上百种款式的产品，出于保护的目的，他会给每一个印在商品上的图案申请商标。根据公开的采访信息显示，当记者追问“捂脸”表情是否来自微信表情时，金召平并没有正面回应。
《商标法》第四条规定：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本条规定了我国商标专用权取得的方式是“注册取得”，即我国施行的是商标“注册制度”。金召平作为自然人，在商标申请所需材料齐备的情况下，完全可以向商标局提出商标申请请求，这是金召平应该享有的合法权利。但权利和义务是对等的，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”因此《商标法》中某些条款对申请人的义务进行了规定，比如第七条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
金召平在使用权利的同时，是否承担了义务？其本身是否有过错？通过查询可知，金召平申请的90多件商标有 白加黑、奔跑兄弟、蓝瘦香菇等，大多数是一些知名品牌或者网络热词，从中可窥见其具有傍名牌、搭便车的主观意图，这种意图某种程度上损害了其他权利人的合法权益，由此可见，金召平承担的义务具有瑕疵，可以从道德上进行谴责，但不能否定其享有的商标申请权利。当然对于其他权利人来说，自身合法权益受到损害时，完全可以法律途径予以还击。
商标局有错吗？
如前面所述，我国商标制度实行的是注册取得制，商标局主管商标注册和管理的工作，具体商标审查工作是由商标局审查人员完成。那么，审查员将“捂脸”表情商标进行公告有错吗？违规吗？
首先，了解一下我国商标注册审查的规则，一件商标只有通过两大关卡之后才能进入初审公告阶段，两大关卡就是通常所说的商标驳回的绝对理由和相对理由，绝对理由对应《商标法》第十条、第十一条、第十二条，相对理由对应《商标法》第三十条。通俗的讲，绝对理由指的是标志本身达不到商标法的要求，属于先天不足，相对理由指的是标志和他人在先商标相同/近似，属于后天畸形。
“捂脸事件”中，“捂脸”表情属于图形标志，申请的商品是第25类服装等，结合标志本身及申请的商品分析，捂脸”表情设计比较独特，和国家标识不近似，不具有欺骗性，也没有不良影响，在25类商品上面不属于通用名称，也没有表示出产品的特点，具有显著特征。因此没有违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条的规定。同时，由于“捂脸”表情设计独特，很难找到在先相同/近似商标，所以也没有违反《商标法》第三十条的规定。至此，审查员将“捂脸”表情商标予以公告是符合商标审查标准规定的，符合法律规定的。
有评论说，审查员不用微信吗？不使用表情吗？笔者认为，这件商标的审查员肯定使用微信，也用过“捂脸”表情，也知道“捂脸”表情是腾讯公司开发。但就能以此要求审查员将商标驳回吗，显然不能，因为找不到法律依据。这也是世界各国的商标制度都会设立商标异议这个程序原因所在，审查员不是万能的，不能要求审查员化身为奥特曼，具有打击一切小怪兽的超能力。其他权利人如认为初审公告的商标侵害了自己合法利益，完全可以向商标局提出异议申请，这是法律赋予的权利。
腾讯有错吗？
既然商标局没错，审查员没错，那么腾讯有错吗？
有评论说让小马哥封杀金召平的微信，也有评论说腾讯这么有钱，为什么不自己先注册呢？被抢注活该。估计腾讯公司被卷入“捂脸事件”时，也是一脸懵的状态。
腾讯公司有必要自己注册“捂脸”表情商标吗？笔者认为必要性不大，腾讯公司作为知名企业，其商标保护工作已经做得非常不错，也值得其他企业学习。业内人士都知道商标分类共计有45类，腾讯公司开发的表情包数量众多，单个表情数量估计成千上万。将如此众多的表情在45个类别中全部注册保护，会耗费巨大的成本，也会使得我国本来已经十分拥挤的商标资源更加拥挤。对于商标保护工作，如果能做到事前预防最好，但“捂脸事件”中要求腾讯公司事前预防显然过于荒唐，因此事中控制是最好的解决办法，“捂脸”表情是腾讯公司所开发，享有著作权，且经过使用具有一定影响力，腾讯公司可依据《商标法》第三十二条之规定，在法定期限内向商标局提出商标异议申请，当然也有《商标法》其他条款可以适用，预计不久之后，金召平申请的这件“捂脸”表情商标就会寿终正寝了。
“捂脸”表情被申请为商标本是一件平谈无奇的事情，经查，在“捂脸”表情之前，腾讯公司已有其他表情被申请为商标，可以预见，“捂脸事件”之后，还会有其他表情被申请为商标。这正是企业法务部知识产权工作的内容所在，即维护本企业的知识产权权利，打击一切涉嫌侵权行为。
经过几天的发酵，“捂脸事件”从一粒芝麻变成了一个西瓜，成了茶余饭后的谈资，在强大的舆论下，三方当事人都给与了回应，相信也都给三方的正常工作带来了一定困扰。在这一事件中，知产人扮演的角色是什么？值得所有知产人深思。这个消费降级、娱乐至死的时代，除了消遣他人，消遣自己，知产人应该更有所为。
最后，作者已经做好了挨板砖的准备。
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