文 | 劉俊 匯業律師事務所 合夥人
筆者看過不下千件不同領域專利，其中一些專利保護的就是企業內部使用的方法流程；也經常有企業說我們有新產品上市，在上市前需要申請專利保護一下，於是找代理機構申請專利，專利就是對自己產品的具體描述。企業在日常經營中，對於專利工作也存在很多困惑，不知道該申請什麼樣的專利，申請了專利有什麼用？要解決這些困惑，需要理清對於專利的認識。本文就如何申請真正有用的專利提供了一些建議，希望能對企業有所幫助。
讓我們先從新產品上市申請專利談起，新產品使用的新的技術方案或外觀設計申請了專利，並擁有專利權，是不是說該產品上市就沒有風險了？
答案是否定的，使用專利技術的新產品上市其專利侵權風險依然存在，這是因為一件產品往往需要使用到多項專利技術。例如，一部手機涉及到的專利至少有數十萬件，從外觀、材料、到部件、功能、協議等，這些專利被多個不同的權利人所擁有。因此，專利產品即使採用了自己的專利技術方案也依然存在侵犯他人專利權的風險。在這個意義上，可以說，專利不是盾，保護不了自己的產品。 那麼，申請專利有什麼用？讓我們來看看專利權本質上是什麼。
從定義上看，專利權是發明創造人或其權利受讓人對其發明創造在一定期限內依法享有的獨佔實施權，其最重要的法律特點是排他性，即專利權人對其擁有的專利權享有獨佔或排他的權利，未經其許可或者出現法律規定的特殊情況，任何人不得使用，否則構成侵權。
既然專利權本質上是一種排他權，那麼，是不是說，申請一件專利，這件專利自己用他人不用就是一件好專利？
這是大大的誤解，專利權的排他性的意義不在於他人在技術上不需要使用專利技術或設計，而在於他人使用了專利技術或設計，權利人可以行使法律賦予的權利，以專利權為依據追究他人的侵權責任。如果專利保護的是僅自己使用而他人不需要使用的技術或設計，專利排他權形同虛設，無從行使。
因此，要使專利排他權發揮用處，就要申請他人要用的專利，最好是他人不得不用的專利。這也是為什麼通信行業企業都熱衷於申請標準必要專利的原因，因為標準必要專利就是標準實施者不得不用的專利，標準必要專利權利人可根據其擁有的專利權向標準必要專利所對應標準的每個實施者收取專利許可費。
只有他人用到專利權人的專利技術方案或者設計，即專利保護範圍可以涵蓋他人產品所採用的方案或者設計時，專利權人所享有的專利排他權才能發揮作用。例如，在新產品上市時，如有仿製者，可利用專利權請求行政機關或者司法機關採取措施，遏制仿製者，從而保護自己的產品；在遭遇競爭對手侵權警告時，可以以自己的專利權反訴對方侵權，從而爭取有利談判地位。可見，專利權尤如矛，以攻為守，制約對手，保護自己；專利發揮作用是建立在他人需要使用專利所保護的技術或設計方案基礎上的。也就是說，真正有用的專利是他人要用的專利。
道理很簡單，但是我們經常看到不少專利在申請時只考慮自己是怎麼做的，一些技術方案很好的專利，申請的時候自己的產品是怎麼實現就寫什麼，基本不考慮技術的發展和對手的應用，結果就是非常好的技術方案在專利保護力度上很弱，這種情況的出現有企業和專利代理人兩方面的原因。
那麼，如何申請真正有用的專利呢？這要求企業在最初申請專利時以“他人”為出發點，而不是侷限於自己的產品和使用的技術。
關於以“他人”為出發點，筆者有以下幾個建議：
1. 申請專利時，不僅僅侷限於自己的產品特徵，而要多思考類似產品還可以如何實現？
這需要研發人員、市場人員和專利代理人合作，進行有效的溝通交流從而確定恰當的專利保護範圍；企業在申請時就要考慮如果他人要生產類似產品，會做一些什麼改動，以及技術會有哪些發展，並儘可能的提供多種技術實現方案給專利代理人。
2. 在申請企業內部使用的方法流程專利時，考慮下該方法流程競爭對手是否會使用？如果競爭對手使用，是否能找到侵權證據？
筆者曾經比較過同行業兩家不同公司的專利，其中一家公司A曾向另一家公司B提出專利侵權相關訴訟，並因此向其收取了上億美元的費用。拋開技術優勢不談，來談談專利撰寫的差異，A公司的純方法專利佔比較少，涉及方法的專利大多同時包括產品權利要求；B公司的專利大多是純方法專利，並且不少都是內部產品製造流程，流程的影響在產品特徵上沒有體現。這樣的純方法專利很難確定對手是否會使用，並且即使對手使用了，由於在產品上無法體現，也很難找到侵權線索。對於這樣的專利，如果不是出於其他的一些考慮（例如申請高新技術企業），建議企業在申請前對於可否規避和侵權證據是否能獲得進行討論後再決定申請與否。
3. 保持對競爭對手的產品和專利技術的關注，考慮將競爭對手可能使用而自己不用的技術申請專利。
自己不用的技術他人未必不用，可能是因為技術方向的不同，從而自己與競爭對手採用了不同的技術方案。在申請專利時如果能拋開自己產品和技術的侷限，站在整個行業和競爭對手的角度來看待專利申請，也許能挖掘出更多有用的專利。因為專利在申請之初就針對競爭對手的產品和技術有的放矢，在後續遭遇行業競爭更可能發揮用處。
4. 對於競爭者很可能使用的重要的專利，一定要請經驗豐富的代理人進行撰寫，最好是有訴訟經驗的代理人進行撰寫。
專利申請文件是後續專利維權，許可等專利運用的基礎。專利授權後，撰寫上的缺陷很難再彌補，這需要最初向國家知識產權局遞交的專利撰寫文件具備合適的保護範圍和穩定性。因此撰寫申請文件的專利代理人需要具有豐富的實踐經驗，並具備技術背景，能充分理解技術方案，最好是瞭解訴訟中權利要求解釋和侵權判定的實踐，能考慮到其撰寫的申請文件對於後續訴訟及無效可能產生的影響，從而確定合適的權利要求保護範圍以及減少撰寫的缺陷，而不是僅僅把授權當作專利撰寫的目標；同時經驗豐富的專利代理人也可以幫助企業進行技術方案的挖掘和拓展。
總結而言，專利可以分為四種：1）自己和他人都要用；2）他人用，自己不用；3）自己用，他人不用；4）自己和他人都不用。企業如果不是出於一些特殊目的，3）和4）可以不必申請，可以考慮3）作為技術秘密保護，重點申請1）和2）。當然，很多專利在申請時並不確定他人是否要用，但只要申請時站在“他人”的視角多考慮，後續產生有用專利的幾率才更大。只有他人要用的專利才能成為一杆長矛，進可攻，退可守，助力企業實現商業目標。
閱讀更多 匯業法律觀察 的文章
