金翰明：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
近期，全國多家公司因開發、經營涉“色情”APP而被指控構成詐騙罪，該類案件也成為現階段司法機關打擊電信網絡詐騙犯罪的重點。
該類案件的基本事實為：涉案公司通過開發視頻APP，並通過推廣公司在網絡上進行推廣，吸引用戶充值後觀看“激情”視頻，用戶每次充值的數額為幾元到幾十元不等，由於用戶在連續多次充值（甚至有用戶存在連續15次以上充值的記錄）後，仍沒有看到自己“想看”的足夠“激情”的視頻內容，遂向公安機關報案稱受到詐騙。
結合我們辦理該類案件的實務經驗，從刑事辯護的角度，我們將此類案件分為兩種類型：第一種是用戶在充值後能夠看到真實的視頻內容，一般一次充值可以觀看的視頻時長為20秒到5分鐘不等；第二種是用戶在充值後無法看到視頻內容，充值後APP可能會顯示網絡故障，要求再次進行充值。
基於上述兩類案件相似又有所區別的案件事實，律師在確定辯護策略時亦應有所區別，力爭抓住案件辯護的“痛點”。在司法實踐中，實現當事人無罪主要有兩種形式：一是案件事實清楚，在案證據證明當事人不構成犯罪（包括不能以詐騙罪進行定性）；二是由於刑事案件中，證明當事人有罪的舉證責任在控方，而控方沒有確實、充分的證據證明當事人構成犯罪，當事人無罪。
刑事辯護的實質就是從事實、證據、法律中找出當事人無罪、罪輕的理據。對於此類案件，無罪辯護主要有兩種方式：打定性、打證據。
一、用戶充值後能夠看到視頻內容，無罪辯護的核心是打詐騙罪的定性
對於用戶在充值後能夠看到視頻內容的案件，實際上涉案公司已經履行了提供觀影服務的義務，該類案件以詐騙罪進行指控確實存在定性的爭議。
律師做無罪辯護主要圍繞以下三點：
第一，涉案APP並未明確充值後可觀看的視頻的具體內容，不能以充值者“滿意”程度來判斷當事人是否存在欺騙事實；
第二，充值者確有觀看到相關視頻，證明涉案公司向充值者履行了提供觀影服務的義務，而觀看視頻時間長短不足以證明涉案人員構成詐騙罪；
第三，用戶的重複充值行為與涉案人員的行為之間更加不具有刑法上的因果關係。
第一，涉案APP並未明確充值後可觀看的視頻的具體內容，不能以充值者“滿意”程度來判斷當事人是否存在欺騙事實
首先，該類案件的普遍特徵是，涉案APP的界面宣傳可能存在充值後可觀看“激情”視頻的相關暗示，但並未明確充值後可觀看視頻的具體內容，既沒有明確播放何種“激情”程度的視頻，也沒有明確可以觀看多長時間的視頻。嚴格按照法律規定，因涉案公司沒有明確承諾視頻內容，不能僅以用戶主觀臆測和“想看的”內容，來衡量涉案公司的履行行為。因此，涉案公司的行為構成民事欺詐尚存在爭議，更不用說是詐騙犯罪了。
其次，即使認定涉案APP的宣傳是在暗示充值後可觀看具有相當“色情”程度和時長的視頻，進行誘導充值。但在充值後提供了一定的觀看權限，雖然未必達到充值者觀影的期望值和網站暗示會達到的標準，存在部分欺詐的事實，但APP事實上履行了部分給付的義務，不完全履行的行為仍難以成立詐騙罪。
司法實務中，提供商品或服務一方為促成交易，採取了隱瞞產品瑕疵、短斤缺兩等欺詐手段，但這些“欺詐”手段並沒有超出一般商業慣例許可範圍或社會容忍範圍，沒有發生質變的，仍屬於民事欺詐的範疇，不能以刑事詐騙犯罪進行定罪。產品或服務提供者只是以營利為目的，而不屬於以非法佔有為目的。在刑法理論上，那種以“空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無代價地獲取對方財物的欺詐行為才屬於刑事詐騙，行為人才具有非法佔有之目的。
第二，充值者確有觀看到相關視頻，證明涉案公司向充值者履行了提供觀影服務的義務，而觀看視頻的時間長短，不足以證明涉案人員構成詐騙罪
此類案件，司法機關指控涉案人員構成詐騙罪的理由之一，即涉案APP在用戶充值後，僅提供了幾十秒或是幾分鐘的觀影權限，且用戶沒有看到“想看”的視頻內容。
但是從辯護的角度而言，用戶能夠看到一定時長的視頻才是核心事實，說明涉案公司存在履行提供觀影服務的義務，並非是以“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，騙取對方財物。涉案公司是否存在不完全履行，並不足以證明涉案人員構成詐騙罪。
同時，必須指出的是，正是由於涉案公司沒有提供用戶“想看”的某類視頻，才使涉案人員不致於陷入傳播淫穢物品（牟利）等犯罪的指控中。
第三，用戶的重複充值行為與涉案人員的行為之間更加不具有刑法上的因果關係
根據我們辦理該類案件的實際情況，案件中所謂的“被害人”平均會有10次左右的充值記錄，最多的“被害人”甚至有超過15次的充值記錄。
筆者認為，在網絡充值獲取觀影權限的經營模式下，涉案APP並未具體承諾充值後的觀影權限，涉案人員不構成詐騙罪。同時，充值者第一次充值後觀看了部分視頻，在視頻中斷後繼續進行充值的行為，更加不能被評價為系受到誘騙而進行充值，其後的所有充值行為在主觀上完全是出於自願。
從常理上來說，用戶在充值了14次的情況下，每次都只能看到1分鐘左右的視頻，在進行第15次充值時，才意識到無法看到自己“想看”的內容，才發現自己被騙，這明顯在邏輯上是難以成立的。
所以，即使認定涉案APP通過暗示、誘導的方式，使充值者誤以為充值後可以觀看整部影片，但是在首次充值、觀看較短時長的影片後，視頻播放中斷，APP再次彈出充值界面時，從正常人的角度，充值者完全能夠認識到一次充值僅能獲取部分觀影權限，包括可以觀看視頻的時長、內容等，此時仍然進行充值的，充值者事實上是認可了網站關於一次充值僅獲得幾分鐘觀看權限的設定，充值者主觀上並未產生錯誤認識，充值行為是在知情的情況下自願給付，應當視為雙方對觀影內容、時長等均達成合意，不構成詐騙罪。
二、用戶充值後無法觀看視頻的案件，無罪辯護的核心是打證據
此類案件還存在另外一種典型的類型，即涉案APP在用戶充值後，沒有提供真實的、可觀看的影片，此時案件的辯護核心即在於控方指控詐騙罪的證據是否確實、充分，是否可以通過“事實不清、證據不足”去打。
根據刑事訴訟法的相關規定，證明被告人有罪的舉證責任在控方，而認定構成犯罪必須達到“事實清楚、證據確實充分”的證明標準。換言之，控方證據未達到上述證明標準的，對於辯方來說可能是實現無罪或罪輕（實務中的折中處理）的有效辯點。
該類案件主要可以通過如下要點展開辯護；
第一，打指控事實
比如結合具體的案件中，公安機關並未收集到涉案APP界面的截圖、並未掌握涉案公司的後臺數據。一方面無法證明涉案APP是如何進行推廣宣傳的，是否存在詐騙或是欺詐的事實；另一方面因為沒有涉案APP後臺的數據，對於涉案公司經營、推廣、結算等內容均無法形成完整的證據鏈條，無論是在定罪還是量刑上均存在核心證據的缺失。
第二，打指控數額
該類案件指控當事人構成詐騙罪的數額往往是以百萬、千萬甚至是億計，而根據司法解釋的規定，詐騙數額達到50萬元的，即適用10年以上有期徒刑的刑罰。
所以，“打數額”往往有兩層含義。一方面是為了將涉案公司被控詐騙罪的數額降下來，以防辦案機關最終作出有罪認定時，通過降低數額的方式追求降低刑期的效果。
但做無罪辯護時，“打數額”不能侷限於此。
因該類案件用戶一般是將款項通過微信、支付寶支付給商戶，再通過第三方支付公司進行結算，辦案機關如何證明“被害人”提供的商戶與案件之間的關聯性，如何通過涉案公司的銀行流水認定詐騙數額。尤其是對於部分涉案公司存在其他合法業務，第三方支付公司也承擔了涉案公司合法業務的結算時，公安機關認定的涉案數額是否存在將其合法收入與涉案收入混同的情況。
此時打證據不僅是要“降低數額”，甚至是追求涉案數額無法認定的辯護效果，無論最終法院是否堅持做有罪認定，對當事人來說都是比較有利的。
第三，打其他的可能影響案件定罪、量刑的相關證據。如在案證據能否證明報案的“被害人”與本案的關聯性，能否證明“被害人”提交的證據系來源於涉案APP，能否證明“被害人”充值的商戶與案件的關聯性，證明用戶充值的款項最終是由涉案公司獲取等等。
三、如果既打定性又打證據，要注意辯護邏輯
對於刑事案件，無論是當事人還是律師，通常擅於選擇“求全”的辯護策略。比如對於定性存在爭議的案件，律師通過閱卷發現辦案機關指控的事實還存在證據不足的情況，在辯護時通過“兩手抓”，既談證據又談定性。
從追求實際的辯護效果而言，這樣的辯護策略是正確的，也可能是實現當事人利益最大化的有效途徑，但是辯護時需要強調辯護的邏輯，否則會自相矛盾。
我們通常採用的邏輯是，辯護意見中首先針對控方證據存在的問題進行辯護，以“事實不清、證據不足”去打；其次，通過渡性的轉化“即使控方能夠收集到上述證據，本案當事人的行為也不能以詐騙罪進行認定。”
如果先談定性再談證據，辦案機關會往往會反駁：你既然認為涉案行為不是詐騙行為，為什麼還要強調“數額”等證據方面的不足呢？就像很多律師做無罪辯護的同時，在沒有過渡性表達的情況下，立即又進行量刑辯護，經常會被法官抓住邏輯的矛盾，影響辯護效果。
所以，既打證據又打定性是可取的，但需要注意辯護意見整體的邏輯性。
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