來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
原標題：關於創造性的思考與困惑（上）
內容提要
本文討論：
一、發明實際解決的技術問題能否被客觀確定；
二、如果發明實際解決的技術問題不能被客觀確定，那麼確定發明實際解決的技術問題時，是否應該僅以申請文件公開為基礎，而不考慮申請文件以外的內容；
三、一個技術方案是否會因為它所針對的技術問題不同，而得到不同的創造性結論；
四、創造性判斷的，是技術方案本身是否顯而易見，還是技術方案解決相應技術問題是否非顯而易見；
五、發明和實用新型專利權的保護範圍，是否需要考慮加入技術問題的限定。
關鍵詞
創造性、技術方案、技術問題
一、說明
本文的一些觀點可能與目前許多主流觀點不同。受限於筆者的認識，可能大多數觀點都是存在問題的，也許整個討論基礎都是錯的。但是，本文產生於筆者在實際工作中遇到的案例，並且，本文的一些觀點在筆者腦海產生後，已經反覆折磨筆者蠻長一段時間，筆者仍然無法確定其對錯。筆者雖然也查看一些資料和書籍，但是，尚未能得到解惑。為此，筆者將這些思考全盤寫出，望業界同行批評和斧正，筆者在此表示真誠感謝。
國內對新穎性的要求從“相對新穎性”變成“絕對新穎性”，而本文的相應想法是：如果可以將目前要求的創造性歸納為“絕對創造性”，那麼，創造性的情況是不是恰好可以與新穎性的情況反過來，採用一種“相對創造性”的判斷標準，這種“相對創造性”是：將技術方案解決申請文件中記載的相應技術問題作為整體進行（創造性）判斷，而不是原來那種根據技術方案解決任何問題進行（創造性）判斷。
二、總述
引源問題：
對於一個技術方案，能因為它的區別特徵在申請文件中記載的作用的不同，而得到“有創造性”和“沒有創造性”兩種不同的結論嗎？
需要說明的是，引源問題中提到的“作用的不同”，達到了使發明實際解決的技術問題不同的程度，本文後半部分也對作用與技術問題的關係進行討論。
引源問題的變形問題：
同樣的兩個技術方案，在申請時，以解決不同的技術問題提出，有可能得到一個技術方案“有創造性”，而另一個技術方案“沒有創造性”的結論嗎？
在目前的專利法規定下，引源問題及其變形問題的都不允許出現不同的創造性結論。
因為，目前的專利法保護的對象（客體）是技術方案（除外觀設計），因此，一個技術方案，要麼有創造性，要麼沒有創造性。
但是，很多人會隱約感覺，引源問題及其變形問題，在實踐中，可能會出現不同結論，即，實踐中可能出現：
1、區別特徵在申請文件中記載的作用不同，導致一種情況下有創造性，另一種情況下沒有創造性的；
2、同樣的兩個技術方案，在申請時，以解決不同的技術問題提出，得到一個技術方案“有創造性”，而另一個技術方案“沒有創造性”的。
例如，江耀純的《創造性判斷三步法中的萬能公式-技術問題答案搜索法》[ 網絡出版類 江耀純：《創造性判斷三步法中的萬能公式-技術問題答案搜索法》，載深圳新創友知識產權代理有限公司網站http://www.cypatent.com/cn/bow-66.htm，最後訪問日期：2018年5月9日。]一文中提到一個例子如下：
歐專局的一個典型案例來說吧。在該案中，把啤酒瓶做成褐色，解決了啤酒保鮮問題，在現有技術中檢索到不相應的啟示，因而該發明有創造性。但如果把“啤酒瓶做成褐色”所解決的技術問題確定為“減少光線透射”，則就會檢索出大量的對比文件，造成“該發明沒有創造性”的錯誤判斷。
筆者認為，申請文件中如果寫的技術問題是“減少光線透射”，相應申請難以授權，但是，技術問題寫成了“啤酒保鮮”，卻被授權了。本文正是對此進行討論，也就是說：
1、確定發明實際解決的技術問題時，是否應當僅將申請文件中記載的內容（主要是技術問題和技術效果等內容）作為基礎，而不考慮申請文件以外的內容；
2、在確定保護範圍時，是否應當將保護對象由僅為技術方案，變成由技術方案與相應的“技術方案實際解決的技術問題”構成的結合，即通過在權利要求書中增加“技術方案實際解決的技術問題”，縮小權利要求的保護範圍。
其中，“技術方案實際解決的技術問題”這個名詞，是指“三步法”中的“發明實際解決的技術問題”，即本文後續會提到將“發明實際解決的技術問題”替換為“技術方案實際解決的技術問題”。
如果上述兩點討論的結論都是肯定的，能夠使得引源問題及其變形問題的答案都由否定變成肯定的（從而跟實踐中的做法可能更加一致），即：一個技術方案，結合相應的技術問題，可以有不同的創造性結論。
後面的內容，都根據上述討論展開，首先從筆者在實踐中產生的困惑開始說明。
三、困惑
3.1困惑一、發明實際解決的技術問題是否能夠被客觀確定，是否可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題。
目前很多人認為，發明實際解決的技術問題能被客觀確定。確定區別特徵之後，發明實際解決的技術問題能夠被相應客觀確定。
這些人的觀點進一步認為，確定發明實際解決的技術問題是一個客觀過程，以至於“發明實際解決的技術問題”還有一個“客觀技術問題”這樣的別稱。
相應的，目前普遍的觀點認為，“三步法”的前兩步是客觀過程，只有第三步是主觀判斷。
審查指南中，有這樣的表述：在審查中應當客觀分析並確定發明實際解決的技術問題。這應該是對上述觀點的支持。
一些書籍的內容也支持“確定發明實際解決的技術問題是一個客觀過程”。例如石必勝《專利創造性判斷研究》[ 著作類 石必勝著：《專利創造性判斷研究》，知識產權出版社2012年2月第1版，第80頁。]一書中，也多處表明，目前我國認為確定發明實際解決的技術問題是客觀的，其中包括第80頁記載了“確定客觀技術問題作為我國創造性判斷的一個步驟最先規定在2001年的《審查指南》中……”等內容。
由於很多人認為，“發明實際解決的技術問題是能被對應客觀確定的”，因此，他們會相應認為，確定發明實際解決的技術問題時，應當是可以考慮申請文件以外的內容的，這兩個觀點是直接相承接的。
然而，筆者正是對上述觀點存在困惑，後續將進一步說明。
3.2 困惑二、專利保護的對象與創造性判斷的內容是否一致
根據專利法第二條，除了外觀設計，專利法保護的對象（客體）是技術方案（發明專利和實用新型專利）。本文只針對技術方案這種保護對象，不涉及外觀設計。可見，目前專利（除外觀設計）保護的對象，是技術方案。
通常會認為，專利保護的對象與創造性判斷的內容是一致的。專利保護的對象是技術方案，因為，現在權利要求的內容就是技術方案，這與專利法第二條是對應的。
專利法第26條對權利要求書規定的是：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的範圍。而對於權利要求本身，審查指南中有多處這樣的表述：
權利要求中不得使用與技術方案的內容無關的詞句……
可見，對於專利保護的對象是技術方案，權利要求記載的也是技術方案，這一點應該是非常清楚的。
那麼，創造性判斷的內容也是技術方案嗎。
筆者對“專利保護的對象與創造性判斷的內容是否一致”存在困惑，也說明，筆者認為或許兩者是不一致的，後續將進一步說明。
3.3困惑三、專利保護的對象是技術方案，並且可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題，是否是許多申請無法授權的根源。
困惑三事實上還應該加上“發明實際解決的技術問題難以被客觀確定”，但是，這個是筆者後續要討論的觀點。暫時先將它與困惑三剝離。
讓我們回到引源問題：
對於一個技術方案，能因為它的區別特徵在申請文件中記載的作用的不同（這種作用不同，達到了使發明實際解決的技術問題不同的程度，本文後半部分也對作用與技術問題的關係進行討論），而得到“有創造性”和“沒有創造性”兩種不同的結論嗎？
引源問題可以對應到這樣一種典型的創造性判斷情形：
審查員找到對比文件1作為最接近的現有技術，指出一個合金專利申請的權利要求1與對比文件1相比，存在的區別特徵是：該專利申請在合金成分中加入了鋅；審查員又找到公開含有鋅的合金專利，對比文件2；非常重要的，鋅在該專利申請中的作用與在對比文件2中的作用不同，並且，這個作用的不同，導致可以確定，鋅在申請文件中解決的技術問題與在對比文件2中解決的技術問題不同。
看到這樣的情形，相信很多人會直接說，這種情形不屬於“三步法”中“存在啟示”的情況（即屬於不存在啟示的情況），因此，此時的權利要求1是可以爭辯有創造性的。
然而，請先思考變化一：要是該專利申請中加入鋅的作用就是對比文件2中加入鋅的作用呢，整個專利申請，技術方案沒有變化，只是鋅的作用不同而已呀，感覺這種情況就正好是“三步法”中“存在啟示”的情況啊，那些原本認為這個案子可以爭辯創造性的人，此時要如何解釋這樣的情況呢。
而且，還可以繼續思考變化二：要是該專利申請中寫了，加入鋅的作用，既包括了對比文件2中加入鋅的作用，又包括了另外一個之前沒有發現的作用；這個時候呢，這個專利申請究竟屬不屬於存在啟示的情況呢。
上述原情形和兩個變化中，合金的成分一直沒有改變，也就是說，技術方案一直沒有變化。
但是，為什麼會出現這麼多讓人困擾的疑惑呢——雖然原情形、變化一和變化二，三者技術方案相同，但感覺變化一顯然沒有創造性，而原情形和變化二又是可以爭辯一下創造性的。
對於原情形，筆者親自看到一個駁回通知書，大致駁回理由可以這樣歸納：雖然鋅在申請文件中沒有記載能解決對比文件2中相應的技術問題，但是，客觀實際上，鋅加入對比文件1中，也能解決鋅在對比文件2中所解決的技術問題；因此，對比文件2相當於已經說明，在合金中加入鋅，可以起到鋅在對比文件2中的相應作用；此時，以對比文件1為基礎，從解決對比文件2中鋅所解決的技術問題上看，本領域技術人員在對比文件1中加入鋅是顯而易見的，因此，從這一角度上看，權利要求1是顯而易見的，不具備創造性。
仔細分析審查員的駁回可知，其中最關鍵的地方之一，是審查員事實上把鋅在對比文件2中所解決的技術問題作為發明實際解決的技術問題。
也就是說，審查員認為，可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題。
如果可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題，那麼專利審查的不確定性是十分明顯的。
因為，審查員想承認有創造性時，他可以不從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題，而如果審查員想認定沒有創造性時，他往往可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題。
這樣，審查員的判斷標準未免太難以統一，太沒有確定性。
這種情況下，哪怕申請人爭取到一些案件的授權，其實，也感覺是審查員“網開一面”。因為，如果審查員非要從上述駁回案件的角度來評價，幾乎所有的這類案件都可能無法授權。
很多人可能會覺得，審查員的思路有問題，沒有理論依據。然而，石必勝的《專利創造性判斷研究》一書第268頁[ 著作類 石必勝著：《專利創造性判斷研究》，知識產權出版社2012年2月第1版，第268-269頁。]最後一段有這樣的記載：
比較分析我國與歐洲專利局的相關規定和判例可知，到達發明申請的路徑有多種 ，只要其中一種路徑相對於本領域技術人員是顯而易見的，就可以認定發明申請不具備創造性。日本《審查指南》規定，即使是發明申請與引證發明要解決的技術問題不相同，如果本領域技術人員能夠容易地以一種不同於發明申請的問題解決思路得出發明申請的技術方案，發明申請就不具備創造性。同樣的道理，由於作為出發點的現有技術不同，同一個發明相對於不同出發點能夠解決的技術問題也不相同，但只要是其中任何一條道路相對於本領域技術人員是顯而易見的，發明就不具備創造性。
上述內容，不僅是審查員駁回相應申請的理論依據，也為上述問題二提供了理論依據，即：發明實際解決的技術問題能被客觀確定，可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題。
總之，這一切是由於目前專利保護的對象是技術方案，而且，發明實際解決的技術問題可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題共同導致的。
也可以將這一原因進行梳理如下：
1、目前專利法保護的對象是技術方案（不包括外觀設計），因此，一個技術方案有沒有創造性，不能因為它所要解決的技術問題的不同而發生變化，技術方案無論從解決任何技術問題來看，都應該是非顯而易見的，否則不滿足授權條件；
2、由於發明實際解決的技術問題可以從對比文件中確定，在很多情況下，“三步法”第三步的時候，都會變成是存在啟示的情況，因此，相應的申請會被認為是顯而易見的，是不具備創造性的。
然而，這樣合理嗎。這種理論下，合金領域的案子應該基本上都難以授權吧。
筆者認為，這樣是不合理，並且，筆者希望能夠有方法解決這種不合理。
四、對困惑的思考
4.1對困惑一的思考
筆者認為：
1.發明實際解決的技術問題難以被客觀確定；相信不少人都會認為發明實際解決的技術問題是難以被客觀確定的，正如不少人還認為，確定最接近的現有技術和確定區別特徵都無法真正實現一樣；
2.由於發明實際解決的技術問題難以被客觀確定，因此，如果可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題，將反而導致很多情況下的不客觀與不確定。
先看“發明實際解決的技術問題難以被客觀確定”。
讓我們來看審查指南中關於碳黑的案例，用來說明創立發明的過程不影響創造性的判斷，相應原文內容如下：
公知的汽車輪胎具有很好的強度和耐磨性能，它曾經是由於一名工匠在準備黑色橡膠配料時，把決定加入３％的碳黑錯用為３０％而造成的。事實證明，加入３０％碳黑生產出來的橡膠具有原先不曾預料到的高強度和耐磨性能，儘管它是由於操作者偶然的疏忽而造成的，但不影響該發明具備創造性。
這個碳黑的案例，如果當初確定過區別特徵和發明實際解決的技術問題，想必，區別特徵會是：在汽車輪胎成分中加入３０％的碳黑；技術問題會是：使汽車輪胎具有高強度和耐磨性能（或者說：克服汽車輪胎的強度低和不耐磨問題）。
筆者認為，如果不是發明人偶然發現，誰也不知道這個案件的“發明實際解決的技術問題”會是“使汽車輪胎具有高強度和耐磨性能”。
筆者還認為，“阿司匹林”這樣的用途發明也說明，一些技術方案除了一開始認為的“發明實際解決的技術問題”以外，還能解決其它的“發明實際解決的技術問題”，即一些技術方案還能解決申請文件記載以外的“發明實際解決的技術問題”，只是一開始申請時，還沒被發現。（當然，筆者對用途發明的這種理解可能是荒謬的，許多人會認為用途發明已經變成了方法專利，技術方案已經改變，這一點筆者後續會繼續討論。）
一個技術特徵（區別特徵），它可能有很多作用，可能達到對多個技術問題的解決。因此，會出現無論是對比文件中的記載，還是申請人自己申請文件的記載，都無法完全說明這個技術特徵在相應技術方案中的作用及其對應解決的技術問題（特別是在合金或藥品等組分類案件中）的情況，因此，想要客觀確定發明實際解決的技術問題，幾乎是不可能的。
可見，“發明實際解決的技術問題”是難以被客觀確定。即使是在區別特徵確定的情況下，發明實際解決的技術問題也是難以被客觀確定的。很多審查和司法實踐中，也是選擇放棄確定所謂的客觀技術問題。
“發明實際解決的技術問題”是難以被客觀確定，還有一個重要的表面。審查過程中，審查員如果不斷換最接近的現有技術，相應的區別特徵和發明實際解決的技術問題都要相應更改，這顯然也是不合理的，這也說明，真正要確定發明實際解決的技術問題是不可能的。
申請人經過與對比文件相比，確定了區別特徵之後，儘管申請文件原來完全沒有描述相應的區別特徵的作用、效果和解決的問題，又重新歸納了相應的發明實際解決的技術問題，也是不合理的，也說明真正要確定發明實際解決的技術問題是不可能的。
如果可以考慮申請文件以外的內容，出現這種情況，申請人經過與對比文件相比，確定了區別特徵之後，儘管申請文件原來完全沒有描述相應的區別特徵的作用、效果和解決的問題，又重新歸納了相應的技術問題，這是合理的嗎？這正是會導致前面提到的合金案例的情況。所有合金申請可能都無法授權的原因。
初步總結對困惑一思考得到的結論可知，筆者認為，在發明實際解決的技術問題難以被客觀確定的事實情況下，如果可以從申請文件以外的內容確定發明實際解決的技術問題，將導致反而很多情況下的不客觀，很多判斷的不確定。
4.2尋找困惑一的解決方案
既然，發明實際解決的技術問題難以被客觀確定，筆者認為，解決方法就是：在確定發明實際解決的技術問題時，是否應當僅將申請文件中記載的內容（主要是相應的技術問題和技術效果）作為基礎，不考慮申請文件以外的內容。
也就是說，筆者認為，不應當根據申請文件以外的內容，來確定發明實際解決的技術問題。
雖然，審查指南中提到“作為一個原則，發明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎，只要本領域的技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果即可。”但筆者的觀點與其是有區別的。筆者認為的是：應當限定，確定發明實際解決的技術問題，僅限定在申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果。
4.3對困惑二的思考
專利法保護的對象是技術方案應該沒有疑問。
但筆者認為，根據目前審查指南規定的內容，經受創造性判斷的內容不是技術方案。
這很可能是筆者的“一派胡言”。
但是，筆者還是希望把自己的看法如實說出來，並虛心接受大家的批評和指正。
專利法中規定：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
審查指南中，繼續對突出的實質性特點和顯著的進步做出以下規定：
發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對於現有技術是非顯而易見的。
發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。
我們單獨看突出的實質性特點，會覺得跟技術問題無關，但是，審查指南正是用“三步法”作為“突出的實質性特點的一般性判斷方法”。
而根據“三步法”的內容，筆者認為，經受創造性中，“突出的實質性特點”判斷的，是技術方案與相應的技術問題。
具體的，審查指南中，“三步法”第三步的第一句原文如下：
(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見
這個時候會有人開始說，這個第三步判斷的是“發明”，而不是“技術方案”。然而，發明在專利法第二條的定義正是：對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。
哪怕審查指南此處有意用“發明”，目的是想將申請文件作為一個整體看待，例如審查指南提到，應當將發明作為一個整體看待（原文為：在評價發明是否具備創造性時，審查員不僅要考慮發明的技術方案本身，而且還要考慮發明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產生的技術效果，將發明作為一個整體看待。），但筆者認為，這是起不到這個作用的，上面提到的駁回案件就是具體例子。
因為，在專利法中，發明已經有了法定定義，它一種技術方案。如果不改變法條中的定義，而僅憑審查指南中的說明，是無法認為：發明不僅包括技術方案本身，還包含技術問題的。
事實上，正是由於現在權利要求中限定的僅是技術方案，所以，專利法第二條才將發明和實用新型定義為技術方案。而這導致發明、實用新型與技術方案在多個地方會存在矛盾。
例如，專利法實施細則中，關於“發明內容”的內容寫道：
寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題採用的技術方案，並對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果。
這樣的內容一方面顯示發明和實用新型是技術方案，不包括技術問題和技術效果，但另一方面，此時“發明內容”又好像是表明“發明”包括了技術問題和有益效果。
說了這麼多，仍然應該以專利法第二條為準，因此，審查指南中，“三步法”第三步可以改為：
(3)判斷要求保護的“技術方案”對本領域的技術人員來說是否顯而易見
讓我們繼續看“三步法”第三步對應的詳細說明，原文如下：
在該步驟中，要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特徵應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題(即發明實際解決的技術問題)的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術並獲得要求保護的發明。如果現有技術存在這種技術啟示，則發明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點。
這段話中出現的“技術問題”應該都可以理解為“發明實際解決的技術問題”。為了更加對應上述相應的內容，筆者將“發明實際解決的技術問題” 替換為“技術方案實際解決的技術問題”，也就是說把“發明”替換為“技術方案”。
可見，筆者對上面這段審查指南原文的理解是：在最接近的現有技術基礎上，用區別特徵來解決發明實際解決的技術問題是不是顯而易見的。這裡，再次直接用“技術方案”來替換掉“在最接近現有技術基礎上，用區別特徵”，從而得到：用技術方案來解決“技術方案實際解決的技術問題” 是不是顯而易見的。
但總之，用這樣的過程，筆者得到這樣的結論：雖然在前面，“三步法”的標題是判斷要求保護的“技術方案”對本領域的技術人員來說是否顯而易見，但根據具體內容來看，“三步法”第三步是在判斷採用技術方案來解決“技術方案實際解決的技術問題” 是不是顯而易見的。這裡，或許會是筆者整體想法出錯最嚴重的地方，請大家思考、批評和指正。
筆者無法像數學公式那樣進行證明上述觀點，因為，上面是一段文字，而每個人對上述文字的理解可能會不同。然而，筆者不得不將它作為本文所討論內容的一個重要基礎。
所以筆者的結論是，目前“三步法”在判斷創造性中的突出的實質性特點時，經受創造性判斷的內容，並不是技術方案，而是：
採用技術方案來解決“技術方案實際解決的技術問題”。
而審查指南中正是有意識到這一點，才會寫了剛才提到的那一段話：在評價發明是否具備創造性時，審查員不僅要考慮發明的技術方案本身，而且還要考慮發明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產生的技術效果，將發明作為一個整體看待。
為了進一步肯定上述結論，讓我們回到前面汽車輪胎加碳黑的例子，對於“原本想加入３％的碳黑卻錯加為３０％”的技術方案，筆者在想，一個失誤都可能得到的技術方案，會是本領域技術人員難以得到的嗎，這難道不正是通過有限次實驗能得到的嗎？
單獨看技術方案，加入任何比例的碳黑應該都算不上是非顯而易見吧，應該是特定比例的碳黑有原先不曾預料到的效果，才是非顯而易見的。
不防再假設，如果當時沒有發現加入30%的碳黑能使汽車輪胎具有“原先不曾預料到的高強度和耐磨性能”，那麼，這個由失誤造成的技術方案，是不是就不了了之了呢？
再以審查指南提到的“發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題”為例，來看愛迪生對電燈的改進。
根據筆者的印象，在當時，大家都想解決電燈使用壽命短的問題。而愛迪生做的，正如現在審查指南里面提到的“有限次試驗”，他一個一個材料地進行試驗，據說試驗了上千種材料，最後得到用鎢絲作為燈絲。
鎢絲作為燈絲的技術方案，是因為它能夠解決人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術問題，所以才被認為有創造性（參考審查指南關於“判斷髮明創造性時需考慮的其他因素”的規定）。
筆者認為，愛迪生的其它失敗方案，並不是“失敗方案本身”與“鎢絲作為燈絲的方案”相比沒有創造性，而是“失敗方案”不能解決相應技術問題而沒有創造性。
因此，筆者認為，這也再次體現了創造性（可以將突出的實質性特點直接替換為創造性，因為顯著的進步更是強調對技術問題的解決）是在判斷“技術方案解決了相應技術問題”這樣一個整體，而不是在判斷技術方案本身。
技術問題與技術方案的關係
筆者感覺，通常在這裡，就會開始有一個悖論：我們總是將具有預料不到技術效果的技術方案，認為是技術方案的非顯而易見。或者說，在很多時候，說到技術方案的時候，彷彿就帶著這個申請文件中記載的相應技術問題了。
而筆者認為這是不合理的。
所以，我們還要問答技術方案與技術問題的關係，回答技術方案相同時，是否意味著相應的技術問題相同。
筆者認為，技術方案相同並不意味著相應的技術問題相同，可以從下面兩個方面考慮。
第一，技術方案本身不包含技術問題。根據審查指南中的表述，技術方案主體應該是“技術手段的集合”，而技術問題只是對 “技術手段的集合”的限定性描述。因此，即便目前技術方案的定義和技術方案三要素解釋中均含有技術問題，但也不是說明技術方案本身包含技術問題，即技術方案本身不包含技術問題。
第二，技術方案與技術問題並不是互為充分必要條件。解決申請文件中的技術問題，並不一定要用該申請中的技術方案，這一點應該是顯然的；而採用申請文件中的技術方案，有時也不僅僅解決了申請文件中記載的技術問題，也就是說，申請文件中的技術方案有時可能解決了申請文件中未提及的技術問題（筆者認為，“用途發明”就是說明了這種情況，但這可能只是一家之言）。
由於技術方案本身不包含技術問題，並且技術方案與技術問題並不互為充分必要條件，因此，技術方案相同並不意味著相應的技術問題相同。
而在上面的描述之後可知，這樣一對關係可以直接沿用於技術方案與“技術方案實際解決的技術問題”這一對關係中。
因此，再次總結對困惑二思考得到的結論可知，筆者得出一個可能是非常荒唐的結論：
目前專利法保護的對象與目前創造性判斷的內容多數情況下並不一致，如果採用三步法判斷創造性時，兩者是肯定不一致的（應該有不少人覺得，採用“三步法”會存在這樣的問題，因此，對於開創性發明，很多時候經常並不採用“三步法”來判斷創造性）。
再以另一外角度來看，“三步法”判斷的內容。
通常認為，“三步法”是重塑發明的過程，因此，很多人認為，沿用這個觀點能夠得出，“三步法”就是判斷技術方案是否顯而易見。
但是，筆者認為，“三步法”重塑的發明，同樣是帶著技術問題的。
“三步法”的重塑過程中，在將兩個以上不同對比文件公開的內容拼在一起時，起粘合作用的，正是“發明實際解決的技術問題”，可以著重看審查指南的這句話：本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術並獲得要求保護的發明。
因此，從這個角度上看，“三步法”重塑的不是技術方案本身，而是結合著“發明實際解決的技術問題”這個“粘合劑”，來重塑發明。這樣的過程，導致最終重塑造的內容，應該帶著“發明實際解決的技術問題”這個“粘合劑”。
換句話說，“三步法”看著是重塑技術方案的過程，但是，“三步法”少不了以“發明實際解決的技術問題”作為“粘合劑”來重塑技術方案。由於始終需要帶著這個“粘合劑”，因此，“三步法”重塑的可能不再是原來的“發明”。相反，每一次重塑時，如果採用不同的“發明實際解決的技術問題”，重塑的可能都是 “新的發明”。這裡所謂的“新的發明”，是：帶有“發明實際解決的技術問題”作為“粘合結構”的“合成技術方案”。這個“合成技術方案”才是重塑的內容。這個“合成技術方案”加引號是因為，它包含著“發明實際解決的技術問題”，而不僅僅是技術方案。
上述“合成技術方案”的概念，也是筆者認為，“三步法”是在判斷技術方案解決相應的“發明實際解決的技術問題”是否顯而易見的原因。
筆者認為，由於需要存在上述“合成技術方案”的概念，發明的定義可能需要帶有技術問題，即專利保護的對象（客體）可能需要加入技術問題的限定。
“合成技術方案”的概念還可以看到：除非能夠將所有可能的“合成技術方案”都一一判斷是否顯而易見，才能夠真正得到所謂有“技術方案本身是否非顯而易見”。否則，我們判斷的，都只是其中幾個“合成技術方案”是否非顯而易見。這也是筆者為何建議“在確定技術問題時，僅以申請文件公開的內容為基礎，不考慮申請文件以外的內容”的原因。
4.4尋找困惑二的解決方案
而如何解決——目前專利法保護的對象與目前創造性判斷的內容多數情況下並不一致——這一問題呢。
其實，要讓人認同它們不一致是難題。但是，假設大家認同它們不一致時，相應的解決方案無疑是簡單的，那就是使它們一致。
如何使專利法保護的對象與目前創造性判斷的內容一致？
筆者認為，需要將專利保護的對象轉變為發明實際解決的技術問題與技術方案的結合。即：是否可以用“發明實際解決的技術問題”來限定保護範圍，將保護對象由技術方案，變成技術方案與相應的“技術方案實際解決的技術問題”的結合。
創造性判斷的內容，應該始終是上述內容，即：採用技術方案來解決“技術方案實際解決的技術問題” 是否非顯而易見。所以，筆者認為，相應調整的，應當是專利保護的對象，使專利保護的對象與創造性判斷的內容一致。並且，這樣的改變，可以使原本無法授權的申請獲得授權，從而也是對上述困惑三的回答。
筆者認為，不僅僅是“三步法”，只要大家在判斷究竟什麼東西是非顯而易見的時候，如果是結合了技術問題進行判斷時，在授權的時候，就不應該“扔掉”技術問題的束縛，而直接只保護技術方案。不加入這個技術問題的限定，正是審查員可以繼續用“解決其它技術問題的角度”，來重新驗證“技術方案本身”是否是非顯而易見的根源。
如果認為是技術方案本身非顯而易見的（如輪胎其它成分中加入30%的碳黑本身非顯而易見），則不需要考慮在授權時用技術問題來限制保護範圍，此時，本文討論的意義甚微。
但如果認為是技術方案解決相應技術問題是非顯而易見的（如輪胎其它成分中加入30%的碳黑，使輪胎具有原先不曾預料到的高強度和耐磨性能，是非顯而易見的），則此時，應該在保護範圍中加入技術問題的限定。因為，我們只是判斷了技術方案在解決這個技術問題時是否非顯而易見，我們並不能夠說明這個技術方案在解決其它技術問題時，是否非顯而易見。
為了使上述討論更形象具體，筆者還做出這樣的假設：
輪胎加30%碳黑的案例中，假設審查員找到的對比文件1是加入5%的碳黑輪胎，並假設審查員又找到對比文件2，對比文件2公開橡膠中加入碳黑是“用於使橡膠著黑色”，並具體公開碳黑加入量可以為5%、6%……30%（現在很多案子正是會這樣寫）。此時，請大家思考，當時的輪胎申請會不會如同本文前面提到的合金申請一樣，被駁回。
前面用的啤酒瓶案例也好，輪胎加30%碳黑的案例也好，都讓人感覺，技術方案是比較簡單的。那麼，有沒有可能確實是技術方案本身就是非顯而易見的呢。
筆者認為，如果用三步法來看，幾乎都是在考慮採用技術方案來解決“技術方案實際解決的技術問題” 是否非顯而易見，但是，應該也有技術方案本身就是非顯而易見的情況。
以大家可能普遍認為是技術方案本身是非顯而易見的晶體管專利為例。
晶體管發明過程有這樣的描述：
在晶體管還未面世時，電子管的缺點就已經暴露無遺了。雖然電子管曾推動了無線電的蓬勃發展，但其笨重、能耗大、壽命短、易出故障、難以維修等毛病，就已經十分讓人厭棄了。……肖克利提出了構造一個半導體三極管的設想，將一片金屬覆蓋在半導體上面，利用金屬與半導體之間的電壓所產生的電場來控制半導體中通過的電流。這雖然已是“結型場效應”的基本工作原理了。但不幸的是，這一理論無論做多少次實驗都未能成功，而肖克利也無法解釋原因。直到巴丁的加入，並提出那個至關重要的半導體表面態理論，這才解決了卡住所有人的難題。原來，在外加電場的作用下，電子被吸引到半導體的表面並被束縛在那裡，形成了嚴密的屏蔽作用。這也阻止了電場穿透到半導體內部，因而不能形成電流。這也是為什麼肖克利在實驗中，一直觀測不到場效應的原因。找到謎題的答案，實驗就好辦多了。在這之後，他們便巧妙地藉助含正負離子的電解液，改變了晶體表面電荷的分佈，解決了“半導體表面態”的問題。經過幾天的奮鬥，巴丁和布拉頓就觀測到了放大30%的輸出功率和15倍的輸出電壓。於是，世界上第一隻稱為點接觸晶體管的半導體放大器就這樣問世了。
上述內容，很多人會認為是技術方案本身是非顯而易見的，這當然也是對的。
但是，讓我們再想一下，在這個申請專利的技術方案之前，三位科學家難道不是已經試驗了許多其它更加非顯而易見的技術方案了嗎。那為什麼這些技術方案就沒有用來申請專利呢？
只有能夠解決相應問題的技術方案能拿來申請專利，這一點上，與國內專利法規定創造性除了要有“突出的實質性特點”之外，還需要有“顯著的進步”，應該也是相通的。
可見：
1、技術方案對技術問題的解決，對於申請專利是非常關鍵的，如果寫一堆技術方案，但沒有寫它解決了什麼問題，估計也是不應該被授權的，這裡會看到，我們希望技術方案“有用”，技術方案做出了貢獻，是因為技術方案對技術問題的解決。
2、技術問題對於非顯而易見的重要性，如果不是發現了相應的半導體表面態理論，解決了“電子被吸引到半導體的表面並被束縛在那裡，形成了嚴密的屏蔽作用”的問題，相應的技術方案並不會有比其它已經進行了許許多多不成功的方案要來得非顯而易見。
上述討論可知，即使技術方案本身已經非顯而易見，但根據前面對技術問題和技術方案的關係討論，以及上述晶體管例子的分析，可知，哪怕是技術方案本身已經非顯而易見的情況，在保護範圍內限定技術問題，應該也是合理的。
另外，本文後半部分也討論，對晶體管這種解決很多技術問題的技術方案，用技術問題來限定它的保護範圍，是否合適。
五、最終解決方案
結合前面提到的“困惑一的解決方案”和“困惑二的解決方案”，可以得到筆者對前面所有問題的總解決方案是：
1、確定發明實際解決的技術問題時，僅將申請文件中記載的內容（技術問題和技術效果）作為基礎；
2、確定保護範圍時，將保護對象由技術方案，變成技術方案與相應的“技術方案實際解決的技術問題”的結合。
如果採用上述總解決方案，我們對引源問題及其變形問題的回答如下：
對於一個技術方案，因為它的區別特徵在申請文件中記載的作用不同（這種作用不同，達到了使發明實際解決的技術問題不同的程度），可以得到“有創造性”和“沒有創造性”兩種不同的結論；
同樣的兩個技術方案，在申請時，以解決不同的技術問題提出，可以得到一個技術方案“有創造性”，而另一個技術方案“沒有創造性”的情況。
為了後續描述方便，將這個總解決方案簡稱為“新保護客體”。
“新保護客體”歸納起來，可以表述為：將發明實際解決的技術問題確定化，並將專利保護的對象轉變為發明實際解決的技術問題與技術方案的結合，從而使原本無法授權的申請獲得授權，並且使專利保護的對象與創造性判斷的內容一致。
到這裡，讓我們回頭看那個合金案的駁回。
第一方面，審查員是認為，從“其它角度”來看，在原合金成分中加入鋅，應該是比較容易想到的；也就是說，原合金成分中加入鋅作為技術方案，本身應該是“唾手可得”的，它不應該被授權，這個技術方案應該是屬於公眾的，它如果被授權，對公眾是不公平的。
第二方面，申請人認為，儘管原合金成分中加入鋅本身“唾手可得”，但是，這種合金組分的特殊效果，解決的相應特殊問題，卻是申請人發現的；如果不是申請人發現，在面對這樣的特殊問題時，許多人仍然不知道應該用原合金成分中加入鋅；如果不能被授權，申請人的申請公開，好像是無償地做了貢獻，得不到任何保護，這對申請人是不公平的。
第三方面，審查指南中規定，如果技術方案能夠起得預料不到的技術效果，又可以考慮認為是有創造性的。
可見，上述第一方面始終會與第二方面和第三方面矛盾。而如果採用“新保護客體”，就可以消除這種矛盾。
這樣的討論，將在本文後半部分的內容繼續進行。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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