熊某，女，1956年3月出生，之前也在从事环卫工作，某公司与政府签订了城市环卫一体化服务采购合同后，双方签订《退休人员聘用协议》，有效期自2016年7月1日起至2016年9月30日止。
2016年10月14日14时10分许，熊某在工作时发生了交通事故，对方全责。
2017年3月29日，熊某向公司提交《不再续签申请书》，申请不再与公司续签合同，并与公司签订《解除劳动（务）合同（关系）协议书》。工资发至2017年3月。
2017年9月12日，熊某申请仲裁，确认2009年11月至2017年3月的事实劳动关系，仲裁不予受理。熊某不服诉至法院。
一审法院
本院认为，熊某和公司签订《退休人员聘用协议》系双方真实意思表示，协议明确公司聘用的为退休人员，熊某与公司签订该协议时已超过法定退休年龄，熊某不具备劳动法律关系的主体资格，双方应为劳务关系，对熊某请求确认其与公司自2016年7月1日至2017年3月间具有事实劳动关系之诉请不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第八条 之规定，判决:驳回熊某的诉讼请求。
熊某不服，提起上诉
熊某认为法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，更何况作为农民也无所谓何时退休。
且最高人民法院行政审判庭先后对山东省、江苏省高级人民法院的回复中已经明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。
故参照该《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神，本案应适用《工伤保险条例》的规定进行事实劳动关系认定和工伤认定。
公司辩称
公司与熊某不存在事实劳动关系，而是劳务关系。
法律法规虽未明确禁止劳动者的就业权，但却明确规定了法定退休年龄，熊某与公司签订《退休人员聘用协议》时已满60岁，早已达到了法定退休年龄，不具备签订劳动合同的合法主体资格。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽然仅规定了享受养老保险待遇的人员与用人单位的关系应按劳务关系处理，但不能从该条规定反向推出未享受养老保险待遇又达到法定退休年龄的人员与用人单位之间的关系就应按劳动关系处理的结论，故熊某虽未享受养老保险待遇，但不能否认其已经达到了法定退休年龄，不能与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的客观事实。
3、《中华人民共和国社会保险法》规定劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但却没有规定工伤保险可以在劳动者达到法定退休年龄后续缴，且《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形，故公司知晓熊某已有60岁，达到了法定退休年龄，不能缴纳社会保险的情况后，为避免用工风险才与其签订了《退休人员聘用协议》。
如认定熊某与公司存在事实劳动关系，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。
4、《中华人民共和国社会保险法》第四十条 规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴。
《工伤保险条例》第三十五条 第一款 第三项 规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。
因此，如果达到退休年龄后的劳动者受到职业伤害被认定为工伤、享受工伤待遇，必然与《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》相关规定和精神存在冲突。
二、公司与熊某签订的《退休人员聘用协议》、《不再续签申请书》及《解除劳务合同（关系）协议书》系双方真实意思表示，这三份协议合法有效，公司与熊某之间的关系应受这三份协议约束，公司与熊某是劳务关系，且双方已经解除了劳务关系。
三、熊某上诉状中所提到的2012年《行他字第13号司法解释》所附案件与本案不同，经查询该司法解释所附案件的情况为劳动者与用人单位是没有签订任何合同的，但本案中，公司与熊某之间签订了《退休人员聘用协议》，熊某与公司之间是劳务关系。
二审法院
本院认为，关于涉案的《退休人员聘用协议》的性质认定问题。
本案中，熊某与公司于2016年7月1日签订《退休人员聘用协议》时，熊某已年满60周岁，该聘用协议第八条约定公司不承担退休人员熊某的社会保险费用及住房公积金。
但从该聘用协议其它条款来看，比如工作内容和工作地点、工作时间和休假、劳动报酬等，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条 “劳动合同应当具备以下条款”的规定，结合涉案聘用协议的相关内容，应认定熊某与公司签订的《退休人员聘用协议》实质上具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容。
关于熊某与公司之间是否存在劳动关系的问题。
本案中，对于已达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的熊某与公司之间所形成的关系，应综合以下方面进行认定:首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条 第一款 第二项 “有下列情形之一的，劳动合同终止:（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《中华人民共和国劳动法》第七十三条 第一款 第一项 “劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇:（一）退休”的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的其中一种情形，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的情形之一，我国目前的法律尚未明确规定达到退休年龄的劳动者不能作为劳动关系的主体。
其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 所规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”指的是劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，未直接明确用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间必然不能形成劳动关系 。
第三，熊某与公司签订《退休人员聘用协议》时虽已年满六十周岁，但熊某至今未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定的情形并不完全相符。
第四，二审审理中，公司称该公司对环卫作业人员的工作时间、工作地点会作一定的安排，熊某同时亦称公司的主管人员要求熊某等环卫作业人员早上5点至6点之间到岗开始清扫，超出6点以后到岗的会被扣钱，因害怕被扣钱，熊某都会很早到岗，可见熊某接受公司的工作安排，熊某提供的劳动亦是公司的业务范围，公司与熊某之间形成管理与被管理的关系。
综上，因在涉案《退休人员聘用协议》约定的2016年7月1日至2016年9月30日期间，熊某虽已达法定退休年龄，但熊某未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，双方签订的《退休人员聘用协议》实质具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容。
且自《退休人员聘用协议》约定的2016年9月30日聘用期限到期后至双方于2017年3月29日签订《不再续签申请书》、《解除劳务合同（关系）协议书》期间，熊某继续接受公司的管理，该公司继续按月发放熊某的工资。
故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条 “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本院认定熊某与公司之间自2016年7月1日至2017年3月期间存在劳动关系。
原判对此认定不当，本院予以纠正。
案例点评
双方你来我往，丝丝入扣，庭审精彩程度不输辩论赛，引经据典，把法理阐述的非常透彻。而这份2018年的最新判决，也颠覆了我们常规认为的，使用超过退休年龄的员工，应该是劳务关系，尤其还签订了协议。
公司认为熊某超过60岁，不具备签订劳动合同的合法主体资格。法院认为，我国目前的法律尚未明确规定达到退休年龄的劳动者不能作为劳动关系的主体。
公司认为按照“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，不能反向得出双方有劳动关系，法院认为，熊某应没领退休金，不符合这一条款。
最后，二审法院引用了《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号，关于没有签订劳动合同，认定劳动关系的三个要素，一个要素一个要素的阐述，证明双方存在事实劳动关系。
而二审法院认定《退休人员聘用协议》实质上具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容。有点牵强，有违用人单位签订协议的初衷。
而公司在申辩中所述“如认定熊某与公司存在事实劳动关系，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。”显然只考虑了公司利益的论述，因为公司因不缴保险而收益，理应承担风险。熊某最终能认定为事实劳动关系，并可以申报工伤，但是这一认定也是建立在熊某未享受退休金的基础之上的。
欢迎点评，欢迎关注“人力资本”，欢迎继续阅读：
閱讀更多 人力資本 的文章
