讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，於債務清償後，擔保標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權。在此基礎上，楊立新教授在《後讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》一文中進一步提出“後讓與擔保”概念，用來描述實務中常見的“以房抵債”行為。作為一類非典型擔保，讓與擔保源於現實約定、形成於判例但在我國尚未被規定為一種法定擔保形式納入《物權法》。實踐中，雖然讓與擔保已成為“被利用得最為旺盛的擔保方式，在擔保法領域大有獨佔鰲頭之勢”，遺憾的是我國擔保法領域的立法仍相對滯後，在法律沒有明確規定的前提下讓與擔保在理論界存在諸多爭議，這一矛盾導致在審判中法院對讓與擔保存在不同判斷。因此，我們在訂立具有讓與擔保意思的合同時應當儘量按照主流審判觀點設置條款，以保證合同的效力以及訴訟適用性和可執行性。
2015年9月1日起施行的《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條可以視為對讓與擔保的限制性承認：
“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”
在約定讓與擔保時應當注意以下幾點：
1.合同中明確擔保意思
讓與擔保特徵在於以讓與所有權的外在行擔保之實，這就使相關訴訟的關鍵爭議點往往會集中在法律關係認定上。因此，通過明確的文字表達將讓與行為的目的確定為對特定債權債務的擔保可以避免日後訴訟中的許多舉證麻煩。
2.讓渡擔保物所有權
讓與擔保的要件之一是擔保人具有擔保物的所有權，要件之二是讓渡所有權給擔保權人。《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條中的讓與擔保將要件之二的讓渡所有權這一條寬限到讓渡物權期待權，即認可在後讓與擔保中籤訂商品房買賣合同並辦理預售房登記即可設立讓與擔保，此情形下擔保物所有權的轉讓可以延後發生在實現擔保權時而非讓與擔保合意達成時。
3.約定並完成公示
黑龍江高級人民法院在（2015）黑高商終字第74號判決中對讓與擔保的認定採取公示設立的觀點，並被收錄入《人民法院》2014第16期。為了充分保證合同達到擔保目的，尤其在以不動產設定讓與擔保時，應及時辦理相關登記，以免日後訴訟中被認定為物權未設立。
需要注意的是，讓與擔保人是否能取得優先受償權目前並沒有明確法律依據，因此此類公示並不能保證擔保權人當然享有優先受償權。
4.避免被認定為流質而無效
讓與擔保與流質往往一線之隔，而一旦合同被認定是流質性質將會部分甚至全部無效的結果。一般在認定時參考兩個條件：擔保合同簽訂的時間和擔保權人取得擔保物的不確定性。應儘量在債務屆滿前簽訂讓與擔保合同或補充相關條款；在表明讓與擔保意思基礎上，明確約定擔保人回購擔保物的條件，避免出現債務一旦逾期擔保物即直接盡數用以抵債的情形，諸如“債務到期未清償，擔保物即不可撤銷的歸債權人所有”是典型的流質條款。
5.實現擔保權的方式應限於法定程序
雖然讓與擔保設立是以不動產公示和動產交付為前提，但是擔保權人應當就擔保物的拍賣、變賣所得價款受償而不能直接取得擔保物本身，這也是民間借貸司法解釋第二十四條對讓與擔保的限制，即擔保權人負有清算義務。
專業：金融學
閱讀更多 陝西融德律師事務所 的文章
