【案情】
謝某與戴某於婚前共同出資購買了一套房屋並登記在謝某一人名下。2006年8月，二人書面約定該房屋為雙方共有，並進行了公證，但未辦理產權變更登記。2015年2月，為償還個人債務、籌集炒股資金等，謝某瞞著戴某以房屋裝修為由向某銀行申請貸款60萬元，並將該房屋作為抵押物。銀行要求抵押物共有人簽字時，謝某讓黃某假冒戴某在抵押合同和抵押物清單上簽字捺印，銀行工作人員未按規定要求黃某出示身份證原件及結婚證原件核對。戴某得知謝某抵押房屋貸款一事後，多次找銀行交涉。2015年10月，銀行起訴要求謝某歸還貸款本息，並行使抵押權。
【分歧】
本案的爭議焦點是：銀行是否善意取得抵押權？
第一種意見認為，涉案房產已辦理抵押登記，設立抵押時仍登記在謝某名下，謝某與戴某並無證據證明銀行知曉二人已約定為共有。要求戴某作為抵押人配偶在抵押合同上簽字是銀行的內部規定，不影響抵押合同的效力，即使抵押合同無效，銀行也善意取得涉案房產的抵押權。
第二種意見認為，涉案房產設立抵押時雖然登記在謝某一人名下，但系謝某和戴某夫妻共同所有，謝某瞞著戴某與銀行簽訂抵押合同，事後也未得到戴某的追認，屬於無權處分，抵押合同無效。銀行在設立抵押時存在重大過失，不構成善意取得。
【評析】
筆者贊同第二種意見，理由如下：
1.涉案房產屬於謝某與戴某夫妻共同共有，謝某擅自抵押，屬於無權處分，抵押合同無效。
雖然涉案房產的所有權登記在謝某一人名下，且產權登記發生在謝某與戴某結婚之前，但二人婚後約定為共有，根據婚姻法第十九條、物權法第一百零三條，涉案房產設立抵押時屬於謝某與戴某夫妻共同共有。
物權法第九十七條規定，處分共有的不動產，應當經全體共同共有人同意。婚姻法司法解釋（一）第十七條第（二）項規定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產作重要處理決定，夫妻雙方應平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”因此，謝某瞞著戴某以涉案房產抵押貸款屬於無權處分。對於無權處分行為人所籤合同的效力，合同法第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”謝某沒有取得完整的處分權，戴某知悉後對抵押合同也沒有追認，故抵押合同無效。
2.簽訂抵押合同時銀行未審查簽字人身份，存在重大過失，不構成善意取得。
涉案房產所有權由謝某一人所有變動為謝某、戴某夫妻共同共有未經公示，銀行似可尋求善意取得制度的保護。物權法第一百零六條第一款規定了不動產所有權善意取得的要件：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。
該條第三款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”。按照“參照前兩款規定”的要求，不動產抵押權的善意取得應符合以下構成要件：1.抵押人系登記的權利人；2.抵押權人設立抵押時為善意；3.交易行為有償；4.已辦理抵押登記。本案中，涉案房產設立抵押時登記在謝某名下，銀行已依約向謝某發放了貸款，涉案房產的抵押登記手續在抵押合同簽訂當日即已辦理完畢，是否善意取得關鍵看銀行設立抵押時是否為善意。
物權法司法解釋（一）第十五條明確了不動產所有權轉讓中善意的認定標準為不知無處分權且無重大過失，並明確善意要件的認定採取推定的方法，即推定受讓人為善意，由真實權利人就受讓人的非善意負證明責任。參照物權法解釋（一）的相關規定，可以確定不動產抵押權善意取得中的善意要件認定標準為：不知抵押人系無權處分且無重大過失。認定方式上採取推定，真實權利人對抵押權人在抵押設立時的惡意（明知）或重大過失（應知而不知）負舉證責任。
重大過失的認定以未盡必要的義務為前提。要求已婚抵押人的配偶簽字同意抵押，並通過核對身份證原件方式對抵押人配偶的身份盡形式審查義務，不應該認定為僅僅是銀行的內部規定。銀行業監督管理辦法第二十一條第三款規定，銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。審慎經營規則的內容包括風險管理和內部控制，因此，遵守內部控制和風險管理措施，也是銀行遵守審慎經營規則這一法定義務的表現。如允許銀行一方面要求作為非登記權利人的抵押人配偶簽字，另一方面又主張抵押人配偶簽字與否不影響抵押的效力，徒增抵押方的成本，從權利義務對等的角度看，也有失公平。此外，要求銀行按照既定的規定審查已婚抵押人的配偶是否同意抵押，並未加重銀行的負擔。在當前的金融市場下，銀行在交易中獲取貸款人和抵押人等方面的信息具有優勢地位，審查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段並沒有超出銀行的能力範圍，審查該事項所需的成本也沒有超過合理限度。
綜上所述，本案某銀行在簽訂抵押合同時未嚴格按照操作規程核實抵押人配偶的身份證、結婚證原件，對其身份未盡審查義務，客觀上存在重大過失，不符合法律規定的善意要件，不能依據不動產抵押權善意取得制度獲得涉案房產的抵押權。
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