非法經營犯罪研究系列（五）
與“對敲型”地下錢莊變相買賣外匯行為相關的刑事風險
分析及策略
車衝：廣東法丞匯俊律師事務所刑事律師
所謂“對敲型”地下錢莊買賣外匯的行為，形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。
這種買賣外匯的行為，使得資金能夠實現資金的跨國（境）兌付，是一種典型的變相買賣外匯行為，屬於《刑法》及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文稱《解釋》）禁止的“變相買賣外匯”行為。這種模式的地下錢莊，有時是涉案人員與境外人員、企業、機構相勾結，有時是利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。在該種模式下，資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”。
本律師結合此種地下錢莊模式簡要繪製了下圖：
“對敲型”地下錢莊模式
一、購匯方/售匯方涉嫌非法經營罪，辯護應圍繞其不具有“營利”目的的證據展開
購匯方/售匯方基於非營利的目的通過地下錢莊購/售外匯的行為因為不具有“營利”目的，不能認定涉嫌非法經營罪，更不能簡單追究其刑事責任。
在“對敲型”地下錢莊案件中，並不意味著所有的參與方均要承擔非法經營罪的刑事責任。《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪，雖然在刑法條文中並沒有明確規定該罪的成立必須以營利為目的。但是，既然本罪是非法經營罪，其構成要件行為必然只能是非法的經營行為。由此，本律師認為“變相買賣外匯行為”的行為人主觀上要求具有營利目的是不言自明的。沒有經營目的的行為根本不可能是經營行為，這正是因為這一原因，在刑法條文中並沒有贅述以營利為目的。當然，這裡需要區分“營利”和“盈利”，本文中的營利，是可能虧損的，因為這裡的“營利”只是指通過交易活動換取一定的利益回報。營利是指活動的性質，而盈利是指營利活動的其中一種結果，因為營利活動還可能有另外一種結果，即虧損。在刑法理論上，非法經營罪的營利目的是一種主觀違法要素，只要其行為具有營利性質即可，而並不要求盈利，即使是虧損也不能否定被告人主觀上的營利目的。
在實際生活中，由於我國對外匯實行強制管理制度，任何組織、個人在我國境內從事外匯買賣、結匯業務，必須獲得國家外匯管理部門的許可並在指定場所進行。但是，根據《個人外匯管理辦法實施細則》第二條的規定：“對個人結匯和境內個人購匯實行年度總額管理。年度總額分別為每人每年等值5萬美元。國家外匯管理局可根據國際收支狀況，對年度總額進行調整。”由於我國對於購匯等行為的額度限制，催生了部分居民通過地下錢莊換取更多外匯的需求。對於該部分需求則應具體區分是否具有營利目的，如果個人通過地下錢莊獲得“外匯”後是想要通過轉手的方式賺取差價，那麼這種行為就是典型的以“營利”為目的，但是換取超過額度的外匯數額，只是為了個人使用並非營利為目的則不構成非法買賣/變相買賣外匯，自然也就不能構成非法經營罪。
以著名的劉某漢案件為例，被告人劉某漢被指控於2001年12月至2010年6月，為歸還境外賭債，通過漢#集團及其控制的相關公司，將資金轉人另案處理的範#彰控制的公司賬戶，範某彰後通過地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉某漢還債。對於上訴行為，一審法院判決認定劉某漢構成非法經營罪。被告人劉某漢提出上訴。湖#省#級人民法院審理後認為，上訴人劉某漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營利目的，不屬於經營行為，不構成非法經營罪，故而二審判決改判無罪。
該案例之所以被認定為不構成非法經營罪，就是考慮了劉某漢換取外匯的行為並沒有“營利”目的，因此被認定不屬於經營行為。
綜上，無論是法律規定還是司法實踐，個人不具有營利目的的購售匯的行為，不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人並沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪，不能被認定構成非法經營罪進而追究刑事責任。
但是這並不是意味著這種行為不需要承擔任何責任，按照《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條：“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”的規定，這種不營利的非法購售匯的行為雖然不構成犯罪涉嫌非法經營罪，但是仍然有屬於違法行為的可能性。
二、“對敲型”地下錢莊經營者涉嫌非法經營罪，辯護應圍繞證明“非法經營數額”的證據展開
“對敲型”地下錢莊變相買賣外匯的行為屬於非法經營行為是沒有疑問的，但是並不意味著每個從事該類行為的人最終均會被追究刑事責任，因為按照《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，達到“情節嚴重”的標準才能被認定構成非法經營罪。其在第三條就具體規定了“情節嚴重”的具體標準：
（一）非法經營數額在五百萬元以上的；
（二）違法所得數額在十萬元以上的。
這說明該種類型的非法經營罪，主要是按照非法經營數額、違法所得來確定是否達到“情節嚴重”的標準，以“數額”來確定是否達到了追究刑事責任的程度。
但是由於“對敲型”地下錢莊的經營模式，導致了本外幣的兌換和匯付以間接方式進行，人民幣不必流出境外，外匯也不必流入境內，各自分別對應循環。當境內“客戶”需要外匯資金時，地下錢莊先在境內通過其控制的境內賬戶收取人民幣，之後指使境外同夥將外匯資金劃到該“客戶”指定的境外銀行外幣賬戶上；同樣，當境內“客戶”需要人民幣時，地下錢莊要求“客戶”先在境外將外匯劃入其控制的境外銀行賬戶，後在境內通過其控制的賬戶支付人民幣。這種跨境交易模式決定了案件的證據必然一頭在境內，一頭在境外。
這就對該類案件的辯護工作提供了非法重要的思路和方向。
在境內環節，地下錢莊往往會定期銷燬賬目和層層轉賬的方式躲避偵查和打擊，此時應該重點審查辦案機關的證據能夠證明境內的款項與境內的款項具有關聯，即境內人民幣收付與境外外幣劃轉之間存在內在關聯，屬於變相買賣外匯的情形。舉例而言，如果只是蒐集到了境內的資金明細，但是在該明細中只顯示出了境內客戶與某公司之間存在人民幣收付款（應付收應付款），不能證明與境外的資金存在購售外匯的關聯，那麼很難憑藉境內的這部分資金流水明細認定存在變相買賣外匯的行為，進而也難以將該筆資金認定為非法經營數額。
同時，由於這種地下錢莊模式同時涉及境外資金的流轉，在案件偵查過程中，境外證據的收集同樣重要，但是對於境外環節的證據來說，往往涉及國際司法協助，即使在香港、澳門、臺灣地區取證，也涉及區際司法協助的問題。國際司法協助和區際司法協助，不僅費時費力，程序繁瑣，且還需要基於雙邊國家或地區簽訂的特定司法協助條約或根據雙邊對等互惠原則進行。因此，國際及區際司法協助機制的不健全，決定了跨境交易雙邊取證困難重重，這必然導致相關案件證據鏈的斷裂。此時，如果辯護律師能夠緊緊抓住境外證據的缺失，也同樣可以使得變相買賣外匯行為無法達到證據確實充分的標準，故與之有關的非法經營數額自然無法得到證實。
值得注意的是，數額標準並非認定“情節嚴重”的唯一標準，因為按照司法解釋的規定，具有下列情形的同樣也可以認定為“情節嚴重”進而追究刑事責任：
（一）曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；
（二）二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；
（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；
（四）造成其他嚴重後果的。
針對該部分，結合《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用的內容：“非法買賣外匯的非法經營數額或者違法所得數額是定罪量刑的依據，依法應當累計計算，但犯罪數額累計計算的前提條件是，單次非法從事……非法買賣外匯行為必須是依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的。對於不構成犯罪但超過行政處罰時效期限，或者構成犯罪但超過追訴期限的，相關數額不應累計計算。”這一規定意味著，在該類案件的辯護過程中，應重視審查非法經營數額中是否存在累計計算的數額，如果存在則應審查該部分金額是否已經超過行政處罰時效期限或者查超過刑事案件的訴訟時效。如果超過，該部分“數額”則不能計算在非法經營罪中的“非法經營數額”之中。
本文是車衝律師結合辦理變相買賣外匯，“對敲型”地下錢莊涉嫌非法經營罪案件的實務經驗總結所得，希望對該類涉案人員的刑事辯護工作有所幫助。
