问题的提出：
2019年江苏溧阳建设集团有限公司与农工商房地产（集团）溧阳明胜置业有限公司建设工程施工合同二审中，江苏溧阳建设集团提出“工程期限”应按照中标合同约定计算工期外，其他权利义务应当以补充协议予以确定；农工商房地产也主张按照《补充协议》的条款确定双方的权利和义务，并因此提出了反诉。一审判决排除补充协议，以中标合同的约定确定双方的权利义务，属于适用法律错误。（2019）苏04民终2428号
常州中院认为：上诉人建设公司在一审诉讼中要求涉案工程的工期按照《中标合同》约定，结算逾期支付工程款和质保金的利息按照《补充协议》约定。上诉人建设公司的诉讼请求均选择了对自己利益的最大化，对被上诉人明胜公司有失公允。一审法院根据双方当事人签订的《中标合同》和《补充协议》，结合全案实际情况，适用上述司法解释规定，确定本案按照《中标合同》为原则，确定双方当事人的权利义务，并无不当。
《建设工程司法解释(二)》第九条规定：“对不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立的合同背离中标合同实质性内容的，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的
，人民法院应予支持。”这里实际又产生了新的争议，对此类合同是应当按照中标合同结算；还是“在当事人请求后”按照中标合同结算，否则以双方实际履行的合同进行结算？
“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”{《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条}
“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”{《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条}
在司法解释二之前，对黑白合同有两种观点：
- 当事人自愿进行招投标的项目,在备案的合同之外,如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定,则不存在黑白合同的问题,根据双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
- 虽然工程项目不属于强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题,应根据备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”
在司法解释二实行以后，普遍认为虽然项目不属于强制招投标范围,但当事人自愿行招投标,就应当受《招标投标法》的约束，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,以中标合同作为工程价款的结算依据。
仍然存在问题的是
- 司法解释二明确规定规定“一方当事人请求”，应予支持。如果反向解释，双方当事人都不请求的，是否应当以实际履行的合同为结算依据？
- 在本案中，无论上诉人或被上诉人除约定计算工期外均未要求按照中标合同进行结算，法院主动引用中标合同进行结算，是否属于超出当事人的诉讼请求？
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。（民事诉讼法第13条）
当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（民事诉讼法第200条）
个人观点：
招标法所保护的不仅是当事人的自身利益，也包括对招标市场的规范。如果未危害其他投标人的实际利益，在双方均未请求的情况下，应当以实际履行合同为准。
- 发包人在承包方中标后，在中标合同的基础上，要求承包人以中标价更低的价格签订合同。承包人有时出于压力，与发包人签订了黑合同。这个情况并不侵害其他投标人的利益，在此种情况下，如果中标人不提出按中标合同结算，实际是双方对实际履行的合同达成了合意。应当按照双方实际履行的合同进行结算，法院不宜主动进行调整。
- 发包人在承包人中标后，在中标价格的基础上，向承包人额外输送利益。承包人实质是以低价中标排挤其他潜在竞争对手，这种情况严重危害了招投标制度的严肃性，侵害了其他投标人利益。此种情况，实际也属于合同五十二条恶意串通，损害第三人利益的情形，黑合同也是无效的。应当适用中标合同进行结算。
- 在一方要求部分适用中标合同，部分适用“补充协议”的情况下，应当根据不同情形，主动向另一方当事人进行释明，而不能在未释明，双方均未请求的情况下主要调整。
