溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民間得到尊重。這種精神體現在司法層面，就是謙抑。
所謂“謙抑”，字面理解是謙虛抑制。謙抑性原則是刑法的重要原則，是指立法機關只有在該規範確屬必不可少——沒有可以替代刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定為犯罪行為。通俗的說，就是能用其他法律解決的就不用刑法解決，少用甚至不用刑罰。這是因為，刑法是維持社會穩定的最後一道屏障，刑罰又是最嚴厲的懲罰手段，如果刑法像民法一樣被廣泛的運用於我們的生活，必然會導致人人自危的局面。
檢察委員會委員、員額檢察官李雪峰疫情期間加班審查案卷
雖然刑法謙抑性原則一般體現在立法環節，但作為一種信念，在司法環節也需得到堅持和貫徹，司法機關應在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的重刑主義傾向，節約社會治理成本，減少對抗，促進和諧。以鄆城縣人民檢察院辦理的幾起詐騙案件為視角，詐騙罪作為一種侵財類犯罪，如果被害人的經濟損失已經挽回，就可以理解為刑法所要保護的法益已經得到保護，檢察官可以根據個案情況，積極貫徹謙抑性原則，對案件進行評價。
01 案發前已被追回的被騙數額，不計入詐騙數額
2017年6月至2019年2月，被告人商某利用自己中國石化加油站工作人員（加油員）的身份，以買賣加油卡、加油站進油、簽約拉油需要週轉資金為理由，並許諾高息，先後騙取被害人錢款共計人民幣882餘萬元，將騙取錢款用於網絡賭博活動。案發前，商某陸續償還被害人錢款共計110餘萬元。
根據1991年4月23日最高人民法院研究室《關於申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答覆》，在具體認定詐騙犯罪數額時，應把案發前已被追回的被騙數額扣除，按最後實際詐騙所得數額計算。
承辦檢察官認為，雖然該答覆是針對申付強合同詐騙案所作出的答覆，學術和實務層面對此也爭議頗多，但應充分理解答覆中所蘊含的謙抑、有利於被告人的法治精神，在辦理普通詐騙案時也要一體遵循，把商某案發前償還的110餘萬元予以扣除，按最後實際詐騙所得數額770餘萬元認定，此案提起公訴後，法院予以支持。
檢察委員會委員、員額檢察官李雪峰看守所認罪認罰制度宣傳
同時，承辦檢察官還注意到，“案發”和“立案”是兩個概念，在具體操作時需要避免簡單混同使用，對於“案發”的理解，傾向以公安機關刑事案件立案時間為界定標準，因為如果按照報案時間認定，那就意味著犯罪嫌疑人失去了彌補錯誤的機會，這將大大降低犯罪嫌疑人退還或者返還財產的積極性，將不利於被害人權益的保護。
司法實踐中還有一個特別情況，犯罪嫌疑人產生還款意圖至歸還錢款是一個持續過程，產生還款意圖在案發之前，實際歸還錢款在案發之後。如該院辦理的潘某詐騙案，潘某的供述和辯解與證人劉某證言相互印證，可證實在公安機關立案前，潘某經常與劉某聯繫，委託劉某作為中間人，讓其代為歸還被害人錢款，並兩次交給劉某60萬元，因為被害人較多，劉某一直沒有與被害人協商分配好還款數額，至公安機關立案後僅還給其中一名被害人18萬元。承辦檢察官審查認為，有證據證明潘某在公安機關立案前已產生還款意圖，其產生還款意圖及委託劉某代為協商還款，應視為一個整體過程，不應因公安機關立案而將其生硬割裂，劉某協商無果只歸還一名被害人錢款的行為，超出了潘某的認知和控制，應按照有利於被告人的原則，對該筆18萬元不認定有非法佔有目的，不計入詐騙數額，此案提起公訴後，法院對該意見予以支持。
02 正確處理詐騙罪與民事欺詐的關係，不將所有的欺詐行為都視為詐騙
犯罪嫌疑人方某從事倒賣二手車、抵押車生意，2017年1月，方某以22萬元價格購得一輛奧迪牌A6實驗轎車，並於2017年4月以25萬元的價格出售給於某，雙方交易時，方某告知於某該車是一輛實驗庫存車，有合格證，雙方以汽車配件合同的形式進行交易。後於某持合格證到車管所上戶時，被告知該車合格證系偽造不能上戶，於某報案後，公安機關以合同詐騙罪對方某立案偵查。
承辦檢察官審查認為，犯罪嫌疑人方某已告知被害人於某該車是一輛實驗庫存車，雙方以汽車配件合同的形式進行交易，被害人於某應當預料到該車有不能落戶的可能性，因此不能認定方某採取虛構事實、隱瞞真相的手段使於某產生錯誤認識進而處分財產，且於某對方某的身份、住址、銀行卡等信息十分清楚，完全可以通過民事訴訟的途徑進行挽回經濟損失，所以不應認定方某構成合同詐騙罪。
民事欺詐行為是指當事人採取欺騙方法，旨在誘使對方陷入認識錯誤並與其進行交易從而獲取一定的經濟利益，不具有非法佔有公私財物的目的，市場經濟活動中客觀存在著一定的民事欺詐行為。但詐騙並不泛指一切採用欺騙手段取得財物的行為，只有達到一定嚴重程度，有較大社會危害的騙取財物的行為，才構成詐騙。刑法之所以把詐騙行為規定為犯罪，是因為這種行為嚴重侵犯他人財產權益，犯罪分子騙取他人財產或者隱匿身份、住址，或者沒有留下被害人主張權利的證據，或者將騙取的財產揮霍、藏匿等，被害人無法通過正常的民事救濟途徑維護自身合法權益，不採用刑事手段不足以維護正常的社會秩序，也就是說，正是在民法不敷用的情況下，才產生了刑法。因此，構成詐騙罪的行為，應當是不能通過民事途徑進行救濟的行為。將能夠通過民事途徑進行救濟的騙取財物的行為排除在詐騙犯罪之外，完全符合刑法的謙抑性原則。
未
完
待
續
文稿 | 李雪峰
編輯 | 徐偉峰
審核 | 仝義順
