前言
“名股實債”又稱“明股暗債”“明股實債”“假股真債”等，顧名思義，其指的是投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤，不是根據企業的投資收益或虧損進行分配，而是向投資方提供保本保收益承諾，根據約定定期向投資方支付固定收益，並在滿足特定條件後由被投資企業贖回股權或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。
舉個例子來說：甲公司及其股東與投資人乙簽訂了《股權轉讓協議》，約定乙投資300萬元受讓30%的股權，並可以派人參與公司經營管理。協議還約定，投資人乙在支付款項後成為公司股東，並享有投資款項月息1.5%的固定收益，如果1年期滿後受讓方不滿意公司經營狀況，可以將投資款收回，公司支付年化24%的利息。協議簽訂後，投資人乙依約支付了投資款，但雙方並未辦理工商登記。1年期滿後，由於公司經營業績惡化，資不抵債，投資人乙主張按照協議約定要求甲公司及股東承擔還款責任。
此時對於“名股實債”條款性質的認定將影響到案件的實際處理，如果被認定為是股權轉讓協議，則協議責任的承擔主體毫無疑問是公司的股東。但如果被認定為是債權協議，則協議責任的承擔主體既有可能是公司，也有可能是公司的股東。那實踐中裁判機構對類似條款的性質是如何認定的呢？
實踐案例
聯大集團與安徽高速股權轉讓糾紛案
簡要事實：
2003年4月30日，聯大集團與安徽高速於安徽省合肥市簽訂《股權轉讓協議書》，由安徽高速受讓聯大集團持有的安徽安聯高速的49%股權。
協議書載明以下內容：
1、雙方共同成立項目公司，註冊資本為7億元，聯大集團出資4.2億元，安徽高速出資2.8億元，雙方出資比例分別為60%、40%。
2、聯大集團向安徽高速轉讓安徽安聯高速49%的股權，由安徽高速向聯大集團支付4.5億元轉讓對價，安徽高速如不能按約向聯大集團支付轉讓金，安徽高速應立即按登記機關的要求申請將被轉讓的股權重新變更至聯大集團名下，並承擔違約責任。
3、股權轉讓後，項目公司的董事會由5名董事組成，聯大集團推舉2名，安徽高速推舉3名。
4、安徽高速承諾，自本次股權轉讓完成之日起兩年內，對受讓的股權不轉讓給第三方，如聯大集團提出購回本次被轉讓的股權，可以按照固定溢價回購股權。
後雙方對股權轉讓協議書效力發生爭議。
法院意見
關於《股權轉讓協議書》是否名為股權轉讓，實為企業間借貸的協議。安徽高速在相關回複意見中表述“融資”亦存在以其他形式進行融資的可能，不能僅理解為借款融資，另外，股權轉讓、股權回購等作為企業之間的資本運作形式已經成為企業之間常見的融資方式。如果並非以長期牟利為目的，而是處於短期融資需要產生的融資行為，其合法性與有效性應予以確認。
據此，本案上訴人關於雙方股權轉讓實為融資借貸應認定無效的上訴理由不能成立，故其該點上訴主張，本院不予支持。
“名股實債”到底是“股”還是“債”？
現行法律對於名股實債並無明確的法律規定，結合上述案例，實踐中裁判機構對於協議性質的判斷可能是基於以下幾方面：
1、從實際內容看：投資人的目的以及是否參與經營
根據協議約定以及協議的履行情況來看，如果投資人目的在於取得目標公司股權，且享有參與公司的經營管理權利的，應認定為股權投資，至於是否參與公司的實際經營主要通過投資人是否承擔公司的經營風險、是否實際參與公司經營管理、對公司決策是否具有相應的表決權來判斷，比如協議中可能會約定“返還收益”、“多退少補”等，此種情況下“股權”的屬性會更為突出。
反之，若投資人目的並非取得目標公司股權，而僅是為了獲取固定投資回報，且不參與公司經營管理權利的，那協議中“債權”的屬性更為突出，應認定為債權投資，投資人是目標公司或有回購義務的股東的債權人。
2、從形式方面看：工商變更登記手續、主體、退出時間
工商登記：在絕大多數的“名股實債”案件中，投資人都不會辦理工商變更手續，登記成為公司的股東。但如果已經辦理了相應的工商登記手續，則裁判機構可以將之作為認定構成股權轉讓的參考因素之一。
主體：如果是股權轉讓協議，該協議中往往會有明確的轉讓主體，特別是在具有多名股東的情況下。但如果雙方實際上想要達成債權協議的話，在該協議中往往沒有明確的轉讓主體，要麼法定代表人代表公司簽字，要麼全體股東代表公司簽字。
退出時間：名股實債投資中一般明確約定了投資的期限，期限屆滿回購義務人應當按照事先約定的價格，而非根據退出時標的公司股權的公允價格來承擔回購投資人所持股權，具有此種約定的情況下，可以將之作為認定構成債權投資的參考因素之一。
再回到文初的小案例。在該案例中，甲公司及其股東與投資人乙雖然簽訂了《股權轉讓協議》，但從簽署主體來看，包括公司以及股東，但未約定明確的出讓股權的主體，因此不具備股權轉讓協議的可執行性；從協議條款來看，協議中明確約定了固定資金回報以及明確的回購期限，與一般借款合同更為接近，最後從工商登記來看，《股權轉讓協議》訂立後一年，雙方始終未辦理工商登記手續，可見投資人的真實意圖並非成為公司的股東。因此，小編認為本初案例應為借款合同，而非股權轉讓合同。
當然，實踐中很多案件依然會存在 “股權”、“債權”特徵交織邊界模糊的情況，需要從協議簽訂時的背景出發，去探究協議訂立時雙方的真實意思表示，根據當事人的投資目的、實際權利義務等因素綜合認定其性質。
END
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