網絡已經逐漸成為人們日常生活的一部分及大眾獲知信息的主要渠道，我國擁有眾多的人口，作為一個快速發展的經濟實體，已經逐漸成長為具有最多網絡用戶的互聯網大國，巨大的網民數量、廣泛的傳播範圍讓人無法忽視互聯網這一媒體所起到的傳播作用，很多重大事件的醞釀、爆發，最終造成巨大社會影響的事件都是以網絡的方式得以實現，讓人看到了網絡傳播對社會所能產生的巨大影響，但也使得網絡上的侵權呈爆發式增長。伴隨著網絡新技術的發展，自媒體的發展路徑從博客到微博到微信，從微信衍生出的公眾號及訂閱號拓展了自媒體發展的形態。因自媒體的發展，使每個人都成為信息源，但也出現了因表達自由超過了一定的限度缺乏法律應有的規制，對民事權益的威脅和侵害日益增多，網絡侵權的表現方式也呈現多樣化，侵害到人格權、知識產權、財產權等等。結合時代特點，《民法典》侵權章節有必要將網絡侵權這種特殊主體侵權進行規範。
《民法典》中第1194條、1195條、1196條、1197條新增四個條款對網絡侵權的規定，在此之前《侵權責任法》對於網絡侵犯民事權益僅第36條做出了規定，對於知識產權類的通過信息網絡傳輸的作品、表演、錄音錄像製品是通過特別法《信息網絡傳播權保護條例》予以保護的，這次《民法典》為平衡網絡用戶與網絡服務提供者之間的利益做出了細則性規定，在規則適用上與《信息網絡傳播權保護條例》中通知與反通知規則接軌。
網絡侵權行為是指自然人、法人、其他組織等民事主體利用互聯網實施的侵害他人民事權益從而應承擔侵權責任的行為，而發生在互聯網上的所有侵權行為都可稱為網絡侵權行為。
下面筆者對四個條文逐一進行淺析，《民法典》的第1194條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定。”這裡的“網絡用戶”指的是任何使用互聯網的民事主體，包括自然人、法人、其他組織。“網絡服務提供者”指的不僅僅是網絡技術提供者，也包括網絡內容服務提供者。對於網絡用戶和網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的行為構成一般侵權責任。法律另有規定的，依照其規定，目前對於另有規定的適用，該條款留下了一個口子，未來是否基於技術中立、隱私保護、實驗性等特點另行規定，靜待其相關法規的出臺。
《民法典》中的第1195條第一款：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。”
我們先來分析網絡服務提供者的類型，一般分為四種類型，第一種，一般有為網絡用戶提供信息通道服務，一般不向互聯網提供任何信息，其主要作用是在互聯網和用戶建立通道，以有線、或無線的方式將用戶接入互聯網，未選擇並且未改變傳輸內容，向指定的服務對象提供傳輸內容並防止指定的服務對象以外的其他人獲得，比如電信、網通。第二種，為網絡用戶提供內容服務，直接向網絡用戶提供信息產品及其他服務，以提供內容為主，通過各種途徑，將信息進行蒐集、篩選、編輯，整理成信息提供到網站上，供他人閱讀轉載、此類網絡服務商一般是綜合性門戶網站新浪、騰訊、今日頭條。第三種，提供信息儲存空間的網絡平臺服務商，一般為服務對象提供儲存空間，不改變服務對象所提供的內容，如百度貼吧、微博、博客、百度雲盤、視頻分享網站如抖音、快手等。第四種，提供搜索鏈接服務的網絡，提供搜索鏈接服務的是為服務對象提供搜索鏈接、信息檢索功能的服務，如谷歌、百度、搜狗、360搜索等具有在線搜索功能的服務商。但隨著科技發展及技術的更迭，新的網絡服務提供商也出現了，最近比較熱議的案件，樂動卓越公司與阿里雲網絡侵權糾紛，二審認定阿里雲提供的服務並不是上述四種網絡服務，從技術角度上說並非我們認為的存儲空間服務，阿里雲公司提供的雲服務器租賃服務屬於雲計算行業的服務模式中的第一層級IaaS基礎設施即服務，只負責為用戶提供基礎設施，沒有能力對存儲在其出租的服務器中的具體內容進行直接控制，只能對服務器進行整體關停或強行刪除所有數據，這顯然與我們熟知的信息存儲服務商百度雲盤不同，這類服務提供商具有更高的安全保護義務、隱私保密義務。該判決確立了這種網絡服務商不承擔網絡侵權中的“通知-刪除”義務。
對於網絡服務提供者，權利人可以向其提出採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施：
1、屏蔽是指在瀏覽、搜索、導航等網絡平臺服務商提供的各項服務中對特定的頁面或信息進行屏蔽。
2、斷開鏈接，一般是指斷開指向其他對象的鏈接，斷開鏈接並不刪除該信息在原始載體的內容，只是斷開侵權信息與其指向對象之間的鏈接。
3、刪除，將在網絡儲存空間上的指定性信息進行刪除。為網絡用戶提供存儲服務的網絡平臺，如微博和抖音，可以直接將侵權信息予以刪除；
瞭解每種網絡服務商的服務類型及必要措施，有利於在後續維權過程中提出合理的訴求，比如新浪新聞網絡侵權案例中，新浪刪除了“sina”域名之下所有涉案文章以及報道，但在百度搜索中輸入標題相應的關鍵詞，搜索結果中仍然會出現sina域名之下的涉案文章及報道的標題，如果再次點擊具體鏈接之後，顯示結果是該網頁不存在或者被刪除。原因是百度作為搜索引擎與其他儲存內容類的網絡服務商不同，百度在進行全文抓取後，會將網頁的關鍵詞儲存在自己的服務器當中，顯示在百度搜索結果界面上，以便於用戶更清晰地瞭解搜索結果。因此新浪刪除存儲的內容後，百度仍然會顯示sina域名之下的涉案文章及報道的標題以及部分內容，對此，權利人瞭解並區分網絡服務商的類型後，有針對性的提出訴訟請求，不僅應要求儲存內容類的網絡服務商刪除侵權內容，並且要讓提供鏈接及關鍵詞搜索服務的網絡服務商斷開與侵權網站的鏈接。作為提供搜索服務的網絡平臺，如百度、360搜索，只能採取屏蔽或是斷開鏈接的方式。
在《侵權責任法》中，並沒有要求權利人的通知內容，而《民法典》中規定了權利人的合理的通知內容，應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。《民法典》之前對於除作品、表演、錄音錄像製品知識產權以外的民事權益，依據《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條規定： 依據《侵權責任法》第三十六條第二款的規定,被侵權人以書面形式或者網絡服務提供者公示的方式向網絡服務提供者發出的通知,包含下列內容的,人民法院應當認定有效:
(一)通知人的姓名(名稱)和聯繫方式;
(二)要求採取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息;
(三)通知人要求刪除相關信息的理由。
被侵權人發送的通知未滿足上述條件,網絡服務提供者主張免除責任的,人民法院應予支持。可見，在司法實踐中，最高法以司法解釋的方式也規定被侵害人身權益的權利人通知的內容。
《民法典》中的第1195條第二款：“網絡服務提供者接到通知後，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，並根據構成侵權的初步證據和服務類型採取必要措施；未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”《民法典》第1195條第二款內容，在此提出如下幾個問題：
第一、規定了網絡服務提供者接到“通知”後，對通知人材料的初步判斷，根據通知權利人的要求，即可採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知人發出何種通知即為合格？什麼時間才是採取必要措施的合理時間。
第二、反通知義務，在此反通知的義務主體是網絡服務提供者，反通知的資料及內容應包含什麼？
第三、對於網絡服務提供者未採取必要措施，承擔的責任，僅就損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。其損害擴大部分損失如何判定？
對此筆者認為，首先，在司法實踐中大量案件因為通知人未能履行符合要求的通知，導致網絡服務提供者未能受理，對此網絡服務提供者對通知的要求即只做一般性審查，並未要求實質的侵權審查，也是基於網絡的海量信息，內容不斷更新，將所有監控職能交給網絡平臺顯然也不現實，所以網絡服務提供者對通知的要求只需要達到一般可能性的標準，滿足初步證據要求。對於多長時間採取措施，一般應當根據網絡服務的性質、有效通知的形式和準確程度,網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷。據研究調查發現，除韓國在網絡版權範圍內規定採取措施時間為24小時外，此外幾乎沒有國家對此作出限制性規定。所謂“及時”的規定，不宜過長也不宜過短，時間過長，不容易對權利人權益進行保護，時間過短則容易給網站造成壓力未核實基礎性證據材料就直接刪除。在我國綜合判斷的標準，把對“及時”的解釋權留給了法官，賦予其更多的自由裁量權，具體適用案件時需要具體問題具體分析，筆者則認為緊急情況應24小時，通常則48小時應為合理時間。特別注意的是，若網絡服務提供商為內容的服務者，一般不能主張“善良管理人”的權利，因其對網絡信息具備編輯控制能力，為直接使用者或傳播者，“通知-刪除”的抗辯的免責事由對其不應適用。
其次，反通知後的法律後果，反通知的義務主體是網絡服務提供者，因此反通知的效果就是網絡服務提供者依照反通知的要求，對已經採取必要措施的網絡信息撤銷刪除、屏蔽或者斷開鏈接等恢復措施，使侵權網絡用戶在網絡上的行為得以恢復，即“反通知-恢復”。反通知的設置，是為了取得公眾的自由表達與權利人合法利益之間的平衡，也是促進網絡服務產業的健康發展。如果對網絡服務提供者太過苛責，將嚴重影響網絡服務提供者所經營的網絡平臺的運營情況，與制定法律的最終目的相違背。反通知的內容應包含通知人提交通知的初步材料，對於權利通知人的身份信息是否應包含在反通知中，筆者認為出於保密及隱私的需要，應僅提供姓名，不應含相關的身份證明文件。
最後，對擴大部分的損失，網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任，擴大部分損失的確定，根據司法實踐，參考案例“北京時越網絡技術有限公司與中國電影集團公司電影營銷策劃分公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛”，若權利人已通過書面方式告知網絡服務提供者，在接到通知後，未能進行刪除等必要措施，其行為有過錯，理應承擔停止侵權，賠償損失的民事責任，對擴大部分的損失標準，具體案件具體判斷，法院會結合侵權持續時間、獲利情況、主觀惡意等因素酌情確定賠償數額。
《民法典》中的第1195條第三款：“權利人因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定。”此規定擴大了侵權責任中因錯誤通知導致的損害主體範圍，將《侵權責任法》中錯誤通知的損害賠償由之前僅對網絡用戶，擴大到對網絡服務提供者也應承擔錯誤通知的賠償。加大了權利人的主張權利的風險和成本，使其更謹慎態度提出通知。
《民法典》中的第1196條：“ 網絡用戶接到轉送的通知後，可以向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據及網絡用戶的真實身份信息。
網絡服務提供者接到聲明後，應當將該聲明轉送發出通知的權利人，並告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟。網絡服務提供者在轉送聲明到達權利人後的合理期限內，未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的，應當及時終止所採取的措施。”
網絡服務提供者在接到網絡用戶的書面反通知後，應當將反通知轉送通知權利人，作為權利人來講“通知”為一次性權利，通知權利人不再享有再次通知權利，但權利人主張自己合法民事權益不受侵害的權利並沒有受到限制，可以向相關主管部門投訴或者向人民法院起訴，若合理期限為收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的，應當及時恢復被刪除的內容，或者取消屏蔽，或者恢復與被斷開的內容的鏈接。對於合理期限的時間，在《民法典》中並未具體規定，筆者認為可以參考《電子商務法》中第四十三條第二款規定：“電子商務平臺經營者接到聲明後,應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人,並告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人後十五日內,未收到權利人已經投訴或者起訴通知的,應當及時終止所採取的措施。”十五日應為合理時間的參考，合理時間未收到權利人投訴或起訴的通知，反通知使通知失效的目的就達到了，網絡用戶在網絡上的權益即恢復，權利人不再享有再通知的權利了。“通知—刪除”和“反通知—恢復”規則充分考慮了通知人、網絡用戶與網絡服務提供者在侵權的遏制和維護公眾言論自由方面各自的利益平衡，網絡服務提供者作為作為中立的主體，最適合對權利人和網絡用戶之間的爭議做出初步判斷。首先，權利人自行發現損害其權益的行為；其次，網絡服務提供者作為平臺方能夠採取必要的技術手段維護其權利人；再次，網絡用戶對此行為證明不構成侵權最為合理和便利。
《民法典》中對網絡侵權最後一條，第1197條：“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”網絡服務提供者知道或者應當知道的判斷標準，按照“紅旗原則”作為判斷標準，“紅旗原則”是旨在限制網絡服務提供者利用“避風港規則”來逃避自己應承擔的侵權責任，即某一侵權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務提供者就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任;在這樣的情況下，如果網絡服務提供者不移除侵權信息，就算權利人沒有發出過通知，也應該認定網絡服務提供者知道第三方是侵權的，應該承擔相應的法律責任。對於紅旗原則中“知道”的理解，“知道”分為“明知”和“應知”。《侵權法》第37條中，規定為“知道”而沒有“應知”，最高人民法院在2012年年底，出臺了《關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，其中就明確了何為“明知”和“應知”的侵權行為，第九條人民法院依據《侵權責任法》第三十六條第三款認定網絡服務提供者是否“知道”,應當綜合考慮下列因素:
(一)網絡服務提供者是否以人工或者自動方式對侵權網絡信息以推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改等方式作出處理;
(二)網絡服務提供者應當具備的管理信息的能力,以及所提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小;
(三)該網絡信息侵害人身權益的類型及明顯程度;
(四)該網絡信息的社會影響程度或者一定時間內的瀏覽量;
(五)網絡服務提供者採取預防侵權措施的技術可能性及其是否採取了相應的合理措施;
(六)網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重複侵權行為或者同一侵權信息採取了相應的合理措施;
(七)與本案相關的其他因素。
對於判斷《民法典》第1197條“知道”“應知”的標準，該條款提供了可操作性標準的參考。“紅旗原則”確立是為了對“避風港原則”的適用作出一定的限制，其實質是從強調保護權利人利益的角度避免網絡服務提供者被不合理的免責。以“紅旗原則”對抗“避風港” 原則，既能平衡權利人、網絡服務提供者、網絡用戶三者之間利益又能限制“避風港原則”的過度使用。
第1197條中規定的“連帶責任”，應是就全部的損害承擔連帶責任，但其承擔的時間結點，應是從判斷其“知道”或“應知”之日開始的連帶責任，若 “知道”之前產生的損害賠償責任應由網絡用戶自行承擔。
對於網絡侵權來說，《民法典》較全面規定了網絡侵權規則，對社會整體大面積剋制網絡侵權表現出極大誠意，且細節的規定更具有可操作性，不僅對權利人提供了法律上的安全保障，而且對淨化網絡環境具有相當大的現實意義。
