作者簡介：陳鑑豪律師，廣東天穗律師事務所婚姻家事委員會副主任。
一位心理學家曾說過：“男人婚後總會有出軌的想法，或主動、或被動”。說得很露骨，很諷刺，也很可怕。
愛情永遠是美好的東西，而婚姻卻很苦、很現實，佔據我們婚姻生活80%以上都是枯燥乏味、了無生趣的場景，並逐漸被爭吵、麻木及外遇所替代。
於是，坊間便有了“三年之痛”、“七年之癢”的說法，如果你們能熬過這段期間，那麼恭喜了，你家男人的出軌行為完全“可防可控”，可放心共度餘生。
但，更多的人面對婚姻，心理是矛盾的，既焦慮又欣喜，尤其是女性。令她們焦慮的是，在漫長的婚姻生涯中，“我”會不會受到婚姻傷害？“我”會不會以離婚收場？
現在“五花八門”的離婚潮揭示出一個不得不令人正視的事實，當社會誘惑及浮躁心理同時疊加時，很多人會自我迷失，沒有定力，錯誤選擇了一段自認為更好的愛情，捨棄了昔日許諾與之攜手到老的“她”。
這包括一些徘徊在離婚邊緣的群體，他們也都認為下一位異性可能更適合“我”，於是，也毅然選擇了離婚。
當初所謂的山盟海誓、天長地久的愛情許諾，只是赤裸裸的謊言，對下一位異性的追求，才是他們的如意算盤。
回過頭來看這位心理學家所說的這一句話，其實也不無道理。
即將邁入婚姻殿堂的你，或者已經在婚姻路上的你，我想你們都應該很想知道如何能夠保護好你們的婚姻，是否可以與對方訂立一份“忠誠協議”，以約束對方背叛婚姻的行為。
近日，我收到這樣一位客戶的來訪求助，情況是這樣的：
夫妻兩人是同學關係，自幼青梅竹馬，可謂知根知底。兩人順理成章在2001年領證結婚，之後生育兩孩，生活還算是和和美美。丈夫婚後成立三家房地產公司，正值趕上房地產的高速發展時期，生意紅紅火火，掙了不少錢。
都說人有了錢，慾望就會無限地膨脹起來。果不其然，丈夫這些年開始與其他女性秘密接觸，發展婚外情，拋棄當初與之同甘共苦的糟糠之妻。
女性的感覺總是很準確的，發現丈夫手機不離身，常常夜不歸宿後，便開始通過各種渠道瞭解丈夫的狀況。讓其失望的是，丈夫的確是出軌了。
妻子終於忍不住向丈夫“攤牌”，哭訴丈夫的絕情及負心。
丈夫也念及兩個孩子年幼及彼此共度過最艱苦的日子，動了惻隱之心，有痛改前非之意。
妻子拿出來一份《忠誠協議》，丈夫二話不說也簽字了。
本以為事情就這樣過去，但生活又起波瀾。一方面是因為妻子難以忘卻丈夫曾經對其做出的傷害性行為，遇事爭吵更多了。另一方面是因為丈夫對“小三”產生了感情，比較之下，丈夫在“小三”處能感受到生活溫暖及關懷。
像很多案件一樣，當婚姻一旦出現了嚴重的問題，此時再來“挽救”婚姻，成功率往往很低，最終也不得不面對感情破裂的殘酷事實。
案情至此，我們更關心的是，這份《忠誠協議》的內容是如何約定的？
協議的條款，我簡單歸納為以下幾點：
第一，雙方約定在婚姻關係存續期間，應當遵守忠實義務，不得發生任何婚外性行為及違反夫妻忠實義務的行為；
第二，任何一方違反忠誠義務的，應當承擔以下責任：1、在離婚情況下，違約方不分配婚內財產；2、違約方應補償守約方200萬元；3、違約方應承擔子女全部撫養費；4、違約方應承擔因房產按揭而產生的全部銀行貸款；5、子女撫養權歸屬守約方。
這是一份違約責任極其苛刻的協議，誰要是簽字了，比起“淨身出戶”的後果還更慘。
在討論結果之前，我們有必要了解一下現行法律針對“忠誠協議”是如何規定的？
目前涉及到夫妻忠實義務的立法，僅有《婚姻法》第四條做出了相應的規定。《婚姻法》第四條規定：“夫妻應當相互忠實，相互尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，相互幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係”。
可見，現行立法針對“忠誠協議”的效力認定問題，仍然處於空白狀態。
在《婚姻法》司法解釋三的起草過程中，曾針對“忠誠協議”的效力問題，有相應的徵求意見，認為離婚時夫妻一方以婚前或婚後雙方簽訂的“忠誠協議”主張權利的，人民法院經審查認為該協議系自願簽訂且不違反法律、法規的禁止性規定的，應當予以支持。
然而在隨後的專家徵求意見中，對“忠誠協議”的態度出現了反轉。夫妻一方以婚前或婚後雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償的財產性協議主張權利的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
而在後來出臺的《婚姻法》司法解釋三，針對“忠誠協議”的立法規定，由於對其效力的認定爭議較大，尚未形成統一認識，最終以立法空白收場。
由此導致現實中不少涉及到“忠誠協議”的案件，出現“同案異判”的情形，不同法院不同法官，針對其效力問題，有不一樣的評判認定標準。
我們再來看看在地方立法層面上，各地法院是如何看待“忠誠協議”的效力問題。
北京三中院認為，對於夫妻間“忠誠協議”中關於子女撫養等身份關係的內容，法院應認定無效；對於夫妻間“忠誠協議”關於財產關係的內容，一般應認定有效，無履行可能或顯失公平的，法院可以適當調整。
上海高院在《上海市高級人民法院民一庭的民事法律適用問答選登（二）》一文指出，在婚姻存續期間主張依“忠誠協議”獲得賠償的，法院不予受理；在離婚案件中依“忠誠協議”主張賠償的，對其訴請不予處理。
浙江高院則在《關於審理婚姻家事案件若干問題的解答》中指出，“忠誠協議”是特定條件成就後離婚時夫妻財產分割的約定，一方在離婚訴訟中反悔的，對此效力應不予確認。但可考慮到過錯情況，對無過錯方酌情予以照顧，以平衡雙方利益。
江蘇高院在其發佈的《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》一文中指出，夫妻是否忠誠屬於情感道德領域的範疇，夫妻雙方訂立的忠誠協議應當自覺履行。夫妻一方起訴主張確認忠誠協議的效力或者以夫妻另一方違反忠誠協議為由主張其承擔責任的，裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。夫妻雙方訂立如果夫妻一方發生婚外情、實施家庭暴力、賭博等行為，離婚時放棄財產的協議，不屬於夫妻財產約定。但在分割財產時，應當綜合考慮當事人過錯情況等對無過錯的夫妻一方酌情予以照顧。
深圳中院在其修訂的《深圳市中級人民法院關於婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》一文中規定，以違反“忠誠協議”為由提起的違約之訴，法院不予受理；以違反“忠誠協議”導致離婚為由，請求對方履行賠償承諾的，法院應予支持，但忠誠協議約定的損害賠償數額過高時，法院可以適當調整。
就我們團隊經辦的案件情況而言，目前廣州地區法院比較傾向於認定“忠誠協議”中關於財產部分的約定是有效的，但賠償責任過於嚴苛，法院可以針對賠償責任進行適當的調整。而對於涉及到身份關係的約定，是持無效的觀點，而應根據相關的法律規定進行裁判。
由此，“忠誠協議”是有效還是無效，不能一概而論，應作局部分析。
當然，就上述我這位客戶求助的案例而言，其所持有的“忠誠協議”的效力爭議性是較大的。其效力需要根據雙方訂立協議的本意、能否證實其實施過錯行為、其過錯行為的程度狀況、家庭資產的狀況、是否存在約束離婚自由、是否存在履行的可能、賠償責任是否過於嚴苛導致雙方權益失衡以及其履行後是否會導致生活困難等因素進行分析判斷。協議效力認定的背後，就是圍繞幾千萬元資產進行博弈。
