網絡賭博返祖研究（十四：互聯網銷售“時時彩”涉嫌犯罪案件，構成非法經營罪並不屬於必須排除的辯護方向
作者：黃佳博律師，專注於辦理網絡犯罪案件。
利用網絡平臺發行、銷售彩票的犯罪行為早已屢見不鮮，關於這種行為的定性，司法實務中存在不同的聲音，主流觀點在開設賭場罪和非法經營罪之間徘徊，也有人認為構成賭博罪。認為構成非法經營罪的法律依據是《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第6條，即“未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”持開設賭場罪觀點則認為行為人以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的行為符合《解釋》第2條和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第1條關於“開設賭場罪”行為的具體規定。持賭博罪觀點的則認為行為人的犯罪行為應評價為“聚集眾人與自己進行彩票賭博”。
據筆者觀察，現階段的司法實踐多數認為通過網絡平臺銷售時時彩同時符合賭博罪、開設賭場罪以及非法經營罪的犯罪構成要件，傾向於以想象競合擇一重的理由將這種行為定性為非法經營罪。
那麼，定性非法經營罪，是否就一定面臨更嚴重的處罰？
僅僅從三個罪名的量刑檔次來分析，非法經營罪確實是重罪。首先，賭博罪的量刑檔次是三年以下有期徒刑，開設賭場罪的量刑檔次有兩個——三年以下有期徒刑和三年至十年有期徒刑（對應數額標準是：抽頭漁利3萬以上、賭資30萬以上、違法所得3萬以上），非法經營罪的量刑檔次也有兩個——五年以下有期徒刑（達到“情節嚴重”，對應數額標準是個人非法經營數額五萬以上或違法所得一萬以上，單位非法經營數額在五十萬以上或違法所得數額在十萬以上）和五年以上十五年以下有期徒刑（達到“情節特別嚴重”，但目前沒有具體標準）。因此，單就量刑檔次來分析，非法經營罪最高可判15年，比另外兩個罪名都要高，是重罪。
實務中被認定為非法經營罪，面臨的刑罰並不必然高於開設賭場罪。舉例來說，假設一個時時彩案件涉案金額達到50萬，如果定性為開設賭場罪，則對應的是“情節特別嚴重”的量刑檔次，即3—10年，並且由於身份要麼是網站創設者，要麼是網站代理，這兩種身份都難以取得從犯的地位；如果定性為非法經營罪，不管是自然人犯罪還是單位犯罪，對應的都只是“情節嚴重”的量刑檔次，即5年以下有期徒刑，此時要是還不屬於網站創建者，只是下屬的代理，還有可能爭取從犯的地位，進一步從輕或減輕處罰。
因此，筆者認為，處理“時時彩”犯罪案件，律師不應基於法定量刑檔次的考慮第一時間排除非法經營罪的辯護方向，而應該具體情況具體分析，制定最合適的辯護方案。總的來說，筆者認為可從以下三個方面進行綜合考慮：
1.犯罪數額：如前所述，開設賭場罪和非法經營罪的犯罪數額標準不同，相較來說，同一數額認定為開設賭場第二個量刑檔次的概率比認定為非法經營罪第二個量刑檔次的概率要高，畢竟現行法律及司法解釋層面並未規定非法金銀彩票“情節特別嚴重”的標準。當然，如果涉案數額未達到開設賭場罪“情節嚴重”的標準，則應積極避免被認定為非法經營罪。
2.犯罪地位：如前所述，網站創設者不管是定開設賭場還是非法經營，大概率都會被認定為主犯。但是，如果只是代理，定性開設賭場罪成立從犯的可能性比定性非法經營罪要低，理由在於《意見》明確規定了幾種開設賭場的幫助行為，網站代理不在此列，實務中一般不會將接受投注的網站代理認定為從犯。
3.犯罪主體：非法經營罪可成立單位犯罪，並且成立單位犯罪的入罪門檻更高。如果所代理的案件符合單位犯罪的要件，筆者更傾向於選擇非法經營罪的辯護方向。
以上是黃佳博律師對互聯網銷售私彩行為定性方面辯護方向的簡要法律分析，希望對司法實務中處理此類案件提供有益參考，不足之處歡迎批評指正。
