作者:金卯刀
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内容包括:
☑如何分红 ☑不分红的救济途径
公司是否分红、分多少，均属于公司自治的范畴，这是最基本的原则；即使公司年年盈利，股东会也可以决议不分红；另外，分红方案属于股东（大）会决策范畴，能够代表控股股东意志，因此本文主要讨论公司分红时对小股东的保护措施。
本文分两部分阐述
第一，公司如何分红？
第二，公司如果不分红，股东的救济方式？
一、公司如何分红
（一）分给谁？
1、公司登记在册的股东；
2、隐名股东不享有公司分红权，其可根据代持协议，向显明股东主张投资收益；③章程不可无理由限制股东分红权。
（二）分配标准？
有限公司股东按“实缴”出资比例分红，或者全体股东同意，可以不按实缴出资比例分红，比如可以约定，持股10%的股东可以分取公司40%的利润。
注：有限公司、股份公司（不含上市公司、新三板）都可以《章程》约定，股东不按持股比例分配红利。
（三）谁决定分？
《公司法》第37条，股东会审议批准公司的利润分配方案；在股东会审议分红时，有限公司股东如何行表决权？根据公司法第42条，股东会会议由股东按照“出资比例”行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
注：有限公司中，股东按“实缴比例”分红；审议分红的股东会议，股东按“出资比例”行使表决权。
（四）分多少？
《公司法》第166条，公司弥补以前年度亏损、提取法定公积金、盈余公积金（如有）的税后利润，是分红的上限金额；现实中，股东会综合考虑公司现金流、未来投资计划等经营规划，最终决策分配金额。
（五）如何起草一个完整的利润分配方案？
1、规范的股东会(大)议召集、召开、决议、记录等，保障会议的效力；
2、具体的分配方案：①了解上一年度利润表、资产负债表及现金流量表（如果）确认可分配的最高额；②如公司决定将上一年利润中的xx万以现金的方式进行分红，于本会议结束之后1个月内、根据股东持股比例分配完毕。
二、公司不分红，小股东的救济措施？
利润分配权原则上属于公司商业判断和自治范畴，小股东的救济措施，可以理解为法院介入股东盈余分配权的几种方式。
（一）公司股东会已作出分配方案，但未明确“完成分配”的时点，小股东应如何？
公司法《解释四》第14条，股东以公司为被告提起盈余分配请求权之诉；如果分配方案未载明具体的分配时点，根据公司法《解释五》第4条，决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。
问题：延迟分红，可以主张利息吗？
有盈余分配决议的，在公司股东会作出决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议及时给付则应计付利息；如果决议没有载明分配时间，则一年内或章程规定的期限内免息，超过的时间计息。
（二）公司长期不分红，股东如何办？——异议股东回购请求权
《公司法》第74条“如果公司连续五年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
异议股东如何行使回购请求权？
1、行使股东知情权：①查阅、复印公司的财务会计报告，以确认公司近五年连续盈利；②同时，确认公司最高可分配利润的金额；
2、行使股东临时提案权：持股3%的股东在收到召开股东会的通知时，可以提出《利润分配》的议案。目的，只有对该议案投反对票的股东，才能行使回购请求权
3、10%股东股东会召集权：如果持股到10%，股东可以直接召集股东会、并提出盈余分配方案；
4、回购合理价格：①通过行使知情权-财务会计报告 ，可以了解公司财务，基本确定每股净资产；②同时，知情权-了解增资、转让等会议文件，了解公司最近增资价格、转让价格，为“合理”回购价格提供依据。
5、股东以公司为被告提起回购请求权。
（三）强制公司分配盈余之诉
股东无公司分配的股东会决议、也不符合异议股东回购的条件，如果公司存在股东滥用权利、给股东造成损失的情形，可以直接向法院提起强制分配盈余之诉。
根据公司法《解释四》第15条及最高院《民事案件案由规定》中设置了“公司盈余分配纠纷”案由，此种诉讼的原告为权利受到侵害的股东，被告为公司。
强制盈余分配涉及核心的三个问题：一、是否具有提起盈余分配的主体资格；二、盈余分配条件是否已然成就；三、盈余分配的金额如何认定。
案例一：司法介入公司盈余分配的成功案例
2017-12-28 ；[2016]最高法民终528号
甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷
基本案情：
1.2007年5月原告通过受让方式持有被告公司40%股权，2010年经营资产被当地政府收购，被收购后公司未开展经营活动、未进行清算；
2.法定代表人兼执行董事李昕军未经审议，通过关联交易，使其关联方长期占用公司资金5600万；公司经审计净收益有5700万。
审判结果：支持强制分配公司盈余、
法院观点：
1.没有关于利润分配的股东大会决议，公司是否应向股东进行盈余分配？
基本原则：公司是否分红属于公司自治，但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。
第一，太一热力被收购后没有其他经营，司法审计结论也显示有巨额可分配利润，具备盈余分配的前提提交；
第二，存在控股股东未经股东会决策、无合理事由将5600万转入关联方账户，属于控股股东滥用股东权利，给其他股东造成损失，符合强制盈余分配的实质要件。
第三，公司法《解释四》第15条但书规定股东盈余分配救济权利，不以股东股权回购、公司解散、代为诉讼等其他救济措施为前置程序。
结论，存在股东滥用权利给其他股东造成损失、且公司对于不分红无合理理由，同时公司又有盈余分配前提情况下，可以司法强制分红。
2. 如何确认原告分得盈余数额？
第一，会所审计，并出具《审计报告》；在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益，但还要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益。
第二，以《审计报告》确定的【可分配利润全额】作为分配基数。
第三，控股股东及关联方占用资金的利息（银行同期贷款利率计算），可以纳入报表，作为本次盈余分配的净利润。本案中，原告未提起，则《审计报告》未将公司资产转让款此前产生的利息计入净利润，则计入本次盈余分配后的公司资产。
结论，适用强制盈余分配时，分配总基础为《审计报告》/其他双方认可的财务报告确定的“未分配利润总额”。
3. 公司是否应向股东支付盈余分配款利息？
第一，有盈余分配决议的，在公司股东会或股东大会作出决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议及时给付则应计付利息，而司法干预的强制盈余分配则不然，在盈余分配判决未生效之前，公司不负有法定给付义务，故不应计付利息。
第二，控股股东挪用公司资产牟利，属于控股股东与关联方如何支付利息的问题，该利息可以纳入公司可供分配资产中，但不能作为延期支付分配款的利息。
4.实控人李昕军是否应对被告公司的盈余分配给付不能承担赔偿责任的问题？
第一，李昕军即是被告公司的法定代表人也是控股股东法定代表人，其利用关联关系将资金挪用至管理方，若李昕军不能将相关资金及利息及时返还太一热力公司，则李昕军应当按照《公司法》第二十一条、第一百四十九的规定对该损失向公司承担赔偿责任。【损失指挪用本金及利息】
第二，原告得的盈余分配先是公司的盈余资金进行给付，在给付不能时，则李昕军转移被告公司财产的行为损及原告公司利益，原告公司可要求李昕军在被告公司给付不能的范围内承担赔偿责任。【给付先后顺序】
第三，《公司法》第152条规定的股东诉讼系指其直接利益受到损害的情形，本案中李昕军利用关联关系转移公司资金直接损害的是公司利益，应对公司就不能收回的资金承担赔偿责任，并非因直接损害股东利益而对其承担赔偿责任。
作者延伸：
1、强制盈余分配请求权，实践中适用条件？
一、但书适用条件：无实际经营不清算、无合理理由公司盈利却不分红；关联交易、资金占用等损害小股东的事实，往往伴随着实控人侵害公司资产、股东权益情形。
二、公司条件：公司有可分配资产（现金、其他应收款或者易变现资产，如房子、股票基金等），因为目的是分公司的“钱”
三、【关联诉讼——诉股东或董监高】利益受损的股东可直接依据公司法第20条第2款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任，或依据公司法第21条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据公司法第149条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。
【法律依据】
1、《公司法》第20条 第1款 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。【股东权利】
2、《公司法》第21条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。【关联关系】
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
3、《公司法》第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。【董监高忠实勤勉义务】
4、《公司法》第152条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。【代为诉讼】
2、如何保障小股东分红权？
1、事先章程约定：约定可分配利润、分配条件等，做到先约定后修正。
约定很低的利润分配条件，达到条件公司必须分配；例如利润达到xx元，现金流为正即可分配；如果出现重大投资等情况，股东会可以再修正分配的具体金额。否则，10%股东即使启动会议，也无法通过分配决议。
2、形成利润分配决议：做到具体明确。
案例二：股东会只作出“分配股利”的议案，未提出具体方案，法院不支持；
案由：广元吉峰农机有限公司、蒲鸿公司盈余分配纠纷再审民事判决书。
诉请：请求被告广元吉峰农机有限公司支付原告2011年度公司红利。
基本案情
1、2011年蒲鸿持有吉峰农机股权，2011年1-3月持有14.71%，2011年4-12月持有10%，2016年4月蒲鸿将股权转让；2017年原告提起公司盈余分配之诉。
2、2014年3月12日，吉峰农机公司在成都召开2014年临时股东会，与股东代表及股东达成以下决议：①对2011年公司利润进行分配；②对2012年与2013年合并统一核算，如经营流动资金不充足，则由各个股东另行筹资补充…….
3、2011年12月31日《资产负债表》中载明：应付股利年初数22134.97元，应付股利期末数731976.15元，未分配利润年初数1915609.97元，未分配利润期末数1535486.94元。2011年《利润表》中载明：减所得税费用上年数410868.82元，减所得税费用本年数163120.41元，净利润上年数2903063.97元。
二审法院观点：
2018-01-30；（2017）川08民终1332号
撤销一审，改判；
1、关于股东资格
第一，2014年股东会确定了2011年利润分配方案，决议在前，原告转让股权在后；
第二，从被告提交的2011年12月31日吉峰农机的资产负债表中亦显示出应付股利为731976.15元，由此可见分配金额也已确定，故股东的股利分配请求权已具体化为股利给付请求权，该股利给付请求权在性质上是对盈余分配金额之具体的请求权，属于单纯之债权，可与股份分离而单独存在，亦不当然随同股份转移与受让人，原告亦在股权转让协议中与受让人约定转让前的债权债务由原告蒲鸿承担。
结论：起诉时不是股东，但做出分配决议时系股东，具有起诉资格。
2、如何确认原告应分得的利润？
从上诉人公司2011年12月31日公司资产负债表可以看出，应付股利是731976.15元，未分配利润是1535486.94元，资本公积23350元，盈余公积835785.85元。被上诉人蒲鸿主张按财务报表2011年度未分配利润是1535486.94元，其2011年1-3月被上诉人蒲鸿持有的14.71%股份及2011年4-12月持有的10%股份计算红利，应付被上诉人蒲鸿利润171629.06元，
结论：根据《资产负债表》未分配利润确定总的可分配金额，根据持股期间加权计算出应分利润
最高院观点：
2019-04-22，最高院（2019）川民再67号
撤销一审、二审，改判。
1、关于原告要求被告公司支付2011年度公司股利的诉讼请求是否应当得到支持？
蒲鸿提交2014年3月12日股东会决议请求按照其持股比例分配2011年12月31日资产负债表（续）中载明的未分配利润1535486.94元。
依据公司法《解释四》第十五条的规定，股东诉请公司分配股利应当提交股东会表决通过的利润分配方案，吉峰农机公司2014年3月12日股东会仅作出分配该公司2011年股利的决议，未载明具体利润分配方案，既不符合司法解释的规定，亦与该公司分配股利的惯例相悖，且该决议作出时，该公司未分配利润科目显示已无利润可供分配，因此一、二审法院判决按照蒲鸿持股比例分配2011年12月31日资产负债表（续）中未分配利润1535486.94元属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
结论：1、股东会只作出“分配股利”的议案，未提出具体方案，法院不支持；2、2014年股东会作出决议时，公司已无未分配利润，不能再进行分配。
案例三：
2019-12-30；（2019）湘10民终3095号
案由：郴州城宇房地产开发有限公司与孙平公司盈余分配纠纷
诉请：请求被告郴州房地产支付原告盈利款xx元
基本案情：
1、孙平持有城宇房地产4.83%股权，城宇房地产下的房地产项目截止诉讼时，除库存未销售商品及车位，其他已经基本建设完毕，住宅已经销售88%以上。
2、城宇公司控股股东与关联方有大量的关联交易，金额累计5亿多，尚有几千万拆借资金未归还。城宇公司在2012年4月26日作出股东会决议，“…，项目资金使用内部调整办法采取计息暂挂，股东先期调入资金按调入时间段在项目资金富余的情况按同等时间段调回该股东使用。…”
3、聘请会所对公司进行审计，公司不予配合。
争议焦点：
一、人民法院是否应该介入利润分配，并强制分配利润；
二、如果需要强制分配利润，应分配的利润范围如何确定。
1、法院是否介入强制分配利润？
一般情况下，是否分配利润、拿出多少利润来分配，属于公司的自治范围，人民法院一般不予干预。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条的规定：“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”，在此种情况下，人民法院应该介入并决定是否强制分配利润。
就本案而言，本院除认可一审法院的分析以外，另认为：
1、城宇公司2004年1月既已成立，2009年10月开始筹备建设“君临天下”项目，至本案诉讼时该项目已经基本开发完成，住宅已经销售88%以上；且在2016年7月19日的股东会议上城宇公司向股东报告“项目运营成功，项目处于无风险状态”，因此，城宇公司分配利润的基本条件已经成就；
2、孙平要求分配利润，城宇公司以及控股股东并没有给出不分配利润的恰当理由。一般而言，在公司存在巨额利润的情况下不予分配利润的正当考虑应当是公司后续发展、后续项目建设等情况，但在本案诉讼中城宇公司的答辩意见中并没有涉及到公司的后续发展问题，而是仅限于分配条件没有成就、一审审计结论确定的利润数额不正确等现实因素，而上述答辩意见均不能成立；
3、更为重要的是，公司的股东应当得到公平的对待，这是法律最基本的原则。如果公司的控股股东通过控制权实际上获得了投资回报，那么虽然公司没有形成分配利润的决议，但小股东在没有办法通过公司治理结构满足诉求的情况下通过诉讼要求获得相应的对待，人民法院予以适当司法干预就成为了合情、合理、合法、且符合逻辑的结果，并没有侵害公司的治理权。就本案而言，根据一审审计的情况，城宇公司控股股东以及关联公司实际上从城宇公司已经获得了巨额的资金，且在审计过程中未配合审计机构说明具体理由，在诉讼中对该事实也没有否认，仅以资金调配为由予以抗辩，上述事实可以证明城宇公司小股东没有得到公平、一致的对待。
4、《中华人民共和国公司法》所规定的在公司连续五年不分配利润的情况下股东有权要求公司回购股权，应当理解为对股东的授权，并不是赋予义务，公司不能据此获得强制回购股权的权利，故是否要求公司回购股权的选择权应由股东自己决定。同样的道理，人民法院应当尊重股东的选择权，不能因股东会不能达成分配利润的决议，就对案件拒绝裁判或要求在公司清算时再解决有关争议。因此，本案需要司法干预并强制分配利润。
2、应分配利润的范畴？
（一）一审审计结论应该是审理本案的依据，理由：1.一审法院委托的审计机构具有相应的资质；2.审计的依据是一审法院依法调取的城宇公司的财务账册，具有真实性，且双方当事人不持异议；3.一审中审计机构已经保障了当事人的权利，城宇公司未配合、未按照要求提交相应的依据，相应的后果应该由城宇公司承担。
（二）一审后城宇公司启动税审、造价询价等工作以及城宇公司被部分购房者起诉要求承担违约责任等，均不能成为本案不分配利润的正当理由。1.城宇公司启动税审、造价询价等工作，是在本案一审后进行的，考虑到城宇公司开发的“君临天下”项目早已基本完成，其启动上述工作的时间节点不能让人信服；2.相应的税金、工程造价款，审计中已经予以考虑并相应扣除；3.项目还存在大量未销售房产，正常情况下只会增加相应的利润，在2016年7月19日的股东会上城宇公司除报告“项目处于无风险状态”外，还报告“项目尚有未销售现房货值约2.3亿存货”；4.本案是因大股东运用其控制地位致使小股东利益受损而引发的诉讼，人民法院应当对上述行为作出否定性评价。同时，假如公司的利润之后经有权机构经合法程序认定与本案的审计结论存在偏差，公司可以通过追索的方式，要求股东返还，还有相应的救济途径。相反，如果人民法院因此而拒绝强制分配利润，则小股东的权利无法得到救济。基于以上分析，从价值选择方面考虑，本案应该依据现有证据作出相应的裁判。
（三）城宇公司事实上存在巨额利润。1.有一审审计结论予以证实；2.有2016年7月19日城宇公司股东会决议予以证实；3.城宇公司已经提取公司法所规定的法定公积金，且未在本案分配范围之内。
（四）、城宇公司应分配的利润范围如何确定。依据《审计报告》。
（五）、城宇公司账面上并没有相应的足额资金，是否影响本案的处理从审计意见看，城宇公司与其大股东以及大股东关联公司之间存在巨额的往来，其中厦门华程拆借逾5000万元，长沙华庭项目1000万元未归还，如此等等。上述事实表明，尽管城宇公司账面上目前没有足额的资金，但不影响本案的处理。
一般而言，公司股东（大）会决议是否进行利润分配，属于公司自治范畴；即使股东（大）会未形成盈余分配的决议，对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害。但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时需要司法加以适度干预制止权利滥用。
虽然目前有股权回购、公司解散、代位诉讼 等法定救济路径，但不同的救济路径对股东的权利保护有实质区别，适用的公司情形也不同，欢迎与作者交流。
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