訴訟與仲裁是兩種最常見的爭議解決方式，而法院與仲裁機構對同一案件的管轄權是互相排斥的。當出現同一爭議的當事人對訴訟與仲裁的選擇存在衝突（通常是當事人對仲裁條款是否存在及是否有效存在爭議）時，法院或仲裁機構必須判斷爭議案件是否屬於其受理範圍，也即判斷其是否具有主管權。
相關法律已明確規定了部分主管爭議的處理規則，但仍存在許多尚未解決的問題。本文在梳理現行規定及典型案例的基礎上，擬對法院處理主管異議案件的相關問題進行探討。
▲ 朱華芳：中國人民大學民商法學碩士，仲裁員，曾擔任世界500強企業中國中化集團公司法律部副總經理，熟悉能源、農業、化工、地產和金融等多個領域的業務運作和法律工作，有超過十五年的公司法律風險管控以及處理境內及涉外訴訟和仲裁案件的經驗。
一、存在有效仲裁協議但一方當事人向法院起訴時，法院如何處理
本部分討論的是存在有效仲裁協議從而法院並不具有主管權的情況下，對不同情形主管爭議的處理程序。
1、立案階段當事人聲明或法院審查發現存在仲裁協議的情形
《民事訴訟法》第124條及《最高人民法院關於適用的解釋》（下稱“《民事訴訟法解釋》”）第215條規定，當事人之間存在仲裁協議，一方向法院起訴的，法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理。
原告起訴須符合法律規定的起訴條件，對於合同或其他財產糾紛而言，立案庭在決定是否受理時，需主動對所涉合同的爭議解決條款進行審查。這種審查既包括通常意義上的對於其是否具有管轄權（包括級別管轄及地域管轄）的審查，更包括對於主管權的審查，即主動審查訴爭合同是否含有仲裁條款。
2、立案階段法院未發現存在仲裁協議，從而進入到審理階段的情形
實踐中，通常原告在立案時不僅不會主動聲明爭議案件的仲裁協議，甚至可能不提交或隱匿含有仲裁約定的合同或仲裁協議，以確保爭議案件被法院順利受理。對於當事人未聲明或法院經審查未發現存在仲裁協議而被受理的爭議案件，後續處理過程中可能出現兩種情形：一是被告以存在仲裁協議為由，向法院提出異議；二是被告未提出或未適時提出異議，但法院在審理過程中發現存在仲裁協議。
對於第一種情形，《民事訴訟法解釋》及《仲裁法》的相關規定存在一定區別。《民事訴訟法解釋》第216條規定，被告在首次開庭前，以存在仲裁協議為由對法院受理民事案件提出異議的，如仲裁協議存在且有效，法院應裁定駁回起訴。而《仲裁法》第26條規定，另一方當事人（被告）在首次開庭前提交仲裁協議的，如仲裁協議有效，法院應當裁定駁回起訴。
雖然從處理結果來看，法院最終均是裁定駁回起訴，但兩者之間的細微區別在於，被告是否必須明確提出異議，如果僅提交仲裁協議，法院是否可以視為其提出了異議，從而裁定駁回起訴？有觀點認為，被告應明確地在首次開庭前提出異議，而不能僅提交仲裁協議。這是由於法院對主管權的審查責任在立案階段和審理階段有所不同。立案階段，立案庭須判斷爭議案件是否屬於受理範圍，其中必然包含主動審查是否存在仲裁協議並據此作出對主管權的判斷；但爭議案件進入審理階段後，法院無需再次主動審查主管權，此時法律賦予另一方當事人提出異議的權利，目的在於尊重並保障當事人對於爭議解決方式的選擇，如其僅提交仲裁協議而未明確提出異議，亦無其他情形表明其提交仲裁協議的目的即為提出異議，法院不宜直接將該等行為解讀為提出異議。另一種觀點認為，當事人放棄此前達成的仲裁協議應為明示，當事人僅提交仲裁協議的，法院若對該等行為是否為提出異議有疑義，可要求當事人表明態度，在當事人明確放棄仲裁協議前，不宜推定其放棄。我們認為第二種觀點與上述規定的立法目的更為相符。
對於第二種情形，要討論的問題是，被告未提出或未適時提出異議，但法院在審理過程中發現存在有效仲裁協議的，法院是否可以就此向當事人釋明甚至主動認定沒有主管權？對此，《仲裁法》第26條明確規定，被告在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，法院應當繼續審理。可見，首次開庭後，即便法院發現存在有效仲裁協議，也不存在釋明或主動認定的空間，因為法律已非常明確地規定這種情況應視為被告放棄仲裁協議，法院已取得主管權。
不明確的是，在立案後首次開庭前，法院若發現存在有效仲裁協議，是否需要以及是否可以釋明甚至主動認定沒有主管權。如前所分析，雖然法院在立案階段和審理階段對主管權的審查責任有所不同，進行到審理階段後，是否行使異議權應交由當事人自行抉擇，法院可不再主動審查，但若法院發現存在有效仲裁協議，則向當事人釋明並由其明確是否放棄仲裁協議，應更符合相關規定的立法目的。
綜上，存在有效仲裁協議的情況下，法院對爭議案件不具有主管權，其應視不同的訴訟階段分別作出不予受理或駁回起訴的裁定；但若當事人在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，法院取得主管權。
二、仲裁協議存在瑕疵時，法院如何處理
《民事訴訟法解釋》第215條規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛後達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的除外。也就是說，法院對於涉及仲裁協議的爭議案件並非完全喪失了主管的可能，除了上文討論過的當事人未在首次開庭前提出異議的情形外，仲裁協議不成立、無效、失效、或內容明確無法執行 等情形均可能導致法院取得主管權。
1、仲裁協議無效或失效
在仲裁協議無效、失效的情況下，法院顯然具有對爭議案件的主管權，但這同樣涉及到具體的程序處理。《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議效力有異議的，可以請求仲裁機構或法院處理；雙方分別請求仲裁機構或法院處理的，由法院裁定。
法院確認仲裁協議效力的裁定與管轄權異議裁定不同之處是，確認仲裁協議效力的案件實行一審終審，當事人不得上訴，相關裁決一般會明確“本裁定為終審裁定”“本裁定依法不得上訴”或者“本裁定送達後立即生效”（實踐中也存在不少允許上訴，二審法院也受理並作出二審裁定的錯誤處理 [1]）。
對於確認仲裁協議效力案件，仲裁機構及法院均有權處理，因此涉及兩機構的協調問題。1998年《最高人民法院關於確認仲裁協議效力幾個問題的批覆》中對《仲裁法》第20條的規定進行了細化，該批覆第三條規定，如法院受理前仲裁機構已就仲裁協議效力做出決定的，法院不予受理；尚未做出決定的，法院受理同時通知仲裁機構終止仲裁。
實踐中可能出現的一種情形是，一方當事人申請仲裁後，另一方當事人向法院申請確認仲裁協議無效的同時一併起訴。關於該種情形，前述批覆第四條做了規定，即法院受理後應當通知仲裁機構中止仲裁，待法院作出有效或無效的裁定後，由仲裁機構根據裁定決定恢復或撤銷仲裁案件。法院裁定仲裁協議無效後，另一方當事人拒不應訴的，法院可缺席判決；仲裁機構在法院確認仲裁協議無效後仍不撤銷其仲裁案件的，不影響法院對案件的審理。
實踐中還可能出現另一種更為複雜的情形，即一方當事人申請仲裁，另一方當事人在仲裁程序中提出仲裁協議無效的同時向法院起訴（並非向法院申請確認仲裁協議無效），提起仲裁的一方當事人又以存在仲裁協議為由向法院提出主管異議，或者反過來（一方起訴，另一方提出主管異議的同時申請仲裁，起訴的一方在仲裁程序中申請確認仲裁協議無效）。此時訴訟和仲裁兩個程序應如何協調？
對此法律並無任何規定，實踐處理也不一致。根據我們的瞭解，如審查主管異議的法院通知仲裁機構中止仲裁程序，仲裁機構通常會中止；但因無明確規定，法院未必會通知仲裁機構中止，仲裁機構會否依當事人單方申請而中止則存在不確定性。有些機構考慮到法院主管異議審查程序雖非確認仲裁協議效力程序，但法院也需對是否存在有效仲裁協議作出判斷，為避免與法院的判定衝突而導致裁決被撤銷或不予執行的風險，可能選擇中止仲裁程序，或者繼續推進仲裁程序，但要待法院作出主管異議決定後再作出裁決或決定；但也有機構認為這種情況下無需中止。
2、仲裁協議不成立/不存在
《民事訴訟法解釋》相較於原《最高人民法院關於適用若干問題的意見》的規定，其第215條在法院受理範圍中，增加了仲裁協議不成立的情形。[2] 另一個常見的相關表述是“仲裁協議不存在”，二者語義上雖然存在細微差別，但在探討本文問題的情境下，可將二者視為同一概念。
法院在立案和審查主管異議階段均可以仲裁協議不成立/不存在為由，裁定不予受理或駁回主管異議。但當事人對仲裁協議成立/存在與否有異議時，能否像申請法院確認仲裁協議無效一樣，向法院申請確認仲裁協議不成立/不存在？對此實踐態度分歧較大，根據公開案例統計結果來看，司法實踐主流觀點認為仲裁協議的成立/存在與否不屬於《仲裁法》第20條規定的法院確認仲裁協議效力案件的審理範圍（點此閱讀《27個案例告訴你全國各地法院確認仲裁協議效力案件的審理範圍》）。
這種觀點是對仲裁法第20條所述“仲裁協議的效力”作了限縮解釋，認為確認仲裁協議效力僅指確認仲裁協議有效還是無效。支持該觀點的人認為，前述解釋符合對“效力”一詞的文義解釋以及依據仲裁法的體系解釋：其一，我國民法體系對法律行為的成立和生效予以嚴格區分，而“效力”一詞通常用於表示法律行為的生效，而非法律行為的成立。仲裁協議存在與否，實質上屬於仲裁協議的成立問題，而非仲裁協議的效力問題，故不應屬於確認仲裁協議效力案件的審理範圍。其二，仲裁法和民事訴訟法明確將“沒有仲裁協議”規定為可以裁定撤銷或者不予執行仲裁裁決的事由。故在這種情況下，當事人雖然不能在確認仲裁協議效力階段申請法院介入，而只能交由仲裁庭審查認定，但在仲裁裁決作出後，當事人仍能通過申請撤銷或不予執行仲裁裁決尋求司法救濟。究其立法本意，應是為了在仲裁進展過程中儘量減少司法對仲裁的干預，賦予仲裁庭更多的裁量空間，同時也為了避免法院在判斷是否存在仲裁協議時會涉及對案件實體問題的審理。
我們認為，該觀點雖有一定道理，但在當事人已將仲裁協議是否存在這一問題提交法院審查的情況下，法院不予審查，而將問題後置的做法值得商榷：
首先，這可能造成司法資源的浪費和當事人解決爭議的時間和金錢成本的增加。仲裁協議存在與否，其實質與仲裁管轄權相關，法院在確認仲裁協議效力案件中對此作出認定，有利於管轄權的儘早確定，防止當事人在仲裁裁決作出後又以沒有仲裁協議為由申請撤銷或者不予執行仲裁裁決。
其次，仲裁協議的存在是確認仲裁協議是否有效的前提，只有雙方達成了仲裁協議，才可能存在仲裁協議基於法定理由而被認定無效的情形。因此法院在確認仲裁協議效力之前，勢必要考慮仲裁協議是否成立。只是通常在確認仲裁協議效力的案件中，雙方達成仲裁協議的事實明顯，法院亦未就此加以論述，但這並不代表法院無需考慮仲裁協議是否存在的問題。既然法院在確認仲裁協議效力的案件中都必然要考慮仲裁協議存在與否的問題，那仲裁協議的有無不屬於確認仲裁協議效力案件審理範圍的主張，存在邏輯矛盾。
最後，法院認定仲裁協議效力時，也可能涉及案件實體問題，故為避免法院對案件實體問題進行審理而主張法院確認仲裁協議效力審查範圍不應包括仲裁協議是否存在，亦難成立。
3、仲裁協議約定的內容不明確無法執行
“內容不明確無法執行”也是《民事訴訟法解釋》第215條規定的明確排除仲裁管轄的情形，但對於何種約定屬於內容不明確無法執行，法律規定並未細化。在我國不承認臨時仲裁的背景下，司法實踐中有觀點認為，未約定仲裁機構、仲裁方式或仲裁地點的，屬於“內容不明確無法執行”。如最高法院公報案例（2000）經終字第155號案中，最高法院認為，案涉合同的仲裁條款未約定仲裁方式和機構，屬於內容不明確，無法執行。此外，在（2005）民四終字第13號案中，最高法院也明確指出，未約定仲裁機構或仲裁地點屬於仲裁條款內容不明確無法執行的情形。我們認為，未約定仲裁機構可歸入仲裁協議無效的情形，似不應屬於該條中所指的“內容不明確無法執行”的範疇。
三、主管權異議是否應參照適用管轄權異議的相關規定
我國民事訴訟法及仲裁法均未明確一方起訴，另一方根據仲裁協議向法院提出的異議之性質。該等異議的基礎在於，法院對於存在有效仲裁協議的爭議案件並無主管權，這本質上是對主管權的異議。而雖然學理上有主管和管轄的區分，但我國法律並未明確區分主管與管轄，也未對主管權異議處理方式作出明確規定，那麼當事人提出的主管異議能否或應否參照管轄權異議的法律規定進行處理？
這主要涉及到兩方面的問題：一是如法院認為其對爭議案件具有主管權，是應作出駁回異議的裁定還是可以其他方式通知/告知當事人；二是被駁回異議的當事人是否享有上訴的權利。
從目前案例來看，不同法院對上述兩個問題的處理方式並不統一。一方面，不少法院認為主管異議應參照管轄異議的程序進行處理。例如，在（2010）閩民終字第526號案中，一審法院認為被告提出的異議雖名為“管轄權異議”，但實際是民事訴訟中的主管問題，被告所提異議實際上是以仲裁協議為根據的“主管異議”。鑑於《民事訴訟法》對如何審理主管異議沒有明確的規定，在被告提出主管異議的情況下，其也是對法院管轄本案存在異議，因此應參照關於審理管轄權異議的程序進行審理。福建高院在二審中也認可該種處理方式並無不當。[3] 但另一方面，也有法院認為主管異議不同於管轄異議，不得按照同一程序處理。如在（2016）雲民轄終15號案中，雲南省高院二審認為，主管異議與管轄權異議是兩個不同的概念，原審法院把本案作為管轄權異議案件處理並賦予當事人上訴權不當。
最高院民一庭曾提出，被告提出的主管異議理由成立時，可以直接裁定駁回起訴，無需另行處理異議；被告的異議理由不成立時，應當以通知駁回其異議，而不用裁定。[4]
有鑑於此，主管異議的處理程序亟待法律或司法解釋予以明確。在現行法律框架內，我們認為最高院民一庭的處理建議比較合理，駁回主管異議用通知的方式，當事人沒有上訴權，這與申請確認仲裁協議效力的裁定均不得上訴的制度安排相匹配，也可以節約司法成本，避免當事人濫用訴權。
註釋：
[1] 但實踐中做法並不一致，也存在允許上訴的案例。參見《實證考察：對申請確認仲裁協議效力案件之裁定，可否上訴？》，來源：
https：//mp.weixin.qq.com/s/nwAVU6yHA60w0dgweOXTAg，訪問日期2018年3月19日。
[2] 參見《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）》，最高人民法院修改後民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著，第567-568頁。
[3] 除上述案件以外，廈門海事法院在（2007）廈海法商初字第241號案中也表達了類似觀點，法院雖然明確認為主管異議與管轄異議不同，但仍然認為宜參照管轄權異議的程序進行審理。該案載於《人民司法（案例）2009年合訂本（下）》第46-50頁。
[4] 參見《民事審判實務問答》，最高院民一庭編著，法律出版社2005年4月第1版，第220-221頁。
