律師在審查起訴階段的工作

在審查起訴階段期間,我認為律師的工作主要可以分五大塊:一、閱卷並做閱卷摘要。二、會見嫌疑人,逐一核實相關證據。三、申請非法證據排除。四、製作質證意見大綱。五、整理辯護意見和提交相關申請材料(重在提出無罪或證據不足的辯護意見)。

第一章 閱卷並做閱卷摘要(WORD版)

閱卷和做閱卷摘要工作是審查起訴階段工作的重心,也是核心,甚至是偵查、審查起訴和審判三個階段的重中之重。做好該項工作,可以起到一勞永逸的作用。該項工作是製作質證意見大綱、申請非法證據排除、申請被害人、證人、偵查人員和鑑定人員出庭作證、整理代理思路和書寫辯護意見的基礎性工作。做好閱卷摘要,其他工作也就水道渠成。在做閱卷摘要時,不妨通過批註、標註、腳註等,順道對所有證據的合法性、真實性和關聯性進行審查和認定。

閱卷怎麼閱,閱卷摘要怎麼做的問題。我認為可以有兩種閱卷方法:第一種是可以根據卷宗順序,分別對卷一、卷二……進行閱卷,然後製作卷一P1、P2……裡有什麼內容。第二種是先對逮捕意見書、偵查報告書、補充偵查意見書和起訴意見書先進行閱卷,對偵查機關指控的犯罪事實有了認識瞭解後,再按閱宗順序有重點的閱卷。

關於每頁需要摘抄哪些內容,我個認認為應當對卷宗證據的名稱和種類分別歸類後進行摘抄。具體如下:

一、被告人的詢問筆錄、訊問筆錄、辯認筆錄、傳喚證、拘傳證、拘留證、逮捕證、變更強制措施決定書、逮捕意見書、批准逮捕決定書、執行逮捕決定書、提訊提解證、延長羈押期限決定書、補充偵查意見書、到案經過和起訴意見書閱卷摘要的製作

(一)被告人供述與辯解的訊問筆錄

1、訊問筆錄首部的訊問時間(起止時間精確到分)、偵查人員姓名、記錄人姓名、訊問地點、被訊問人姓名都要摘抄。

2、著重閱讀被告人說了什麼、做了什麼。摘抄事件發生的時間、地點、人物、事件、數量、人數、行為、數額、人次、起數、損害後果等影響定罪、從重、從輕和減輕處罰的量刑要點。

3、對共同犯罪中參與的人員名字、誰提意、誰組織、誰實施、誰起的什麼作用著重摘抄。

(二)被告人的辯認筆錄

1、辯認筆錄首部的辯認時間(起止時間精確到分)、偵查人員姓名、記錄人姓名、辯認地點、辯認人姓名、見證人姓名。

2、辯認結果。

(三)嫌疑人的傳喚證或拘傳證

傳喚或拘傳的到達時間、到達地點、瞭解什麼事、簽發時間、簽發單位、傳喚的起止時間等。

(四)拘留證、逮捕證和變更強制措施決定書

1、嫌疑人名字、涉嫌罪名、簽發時間、簽發單位、嫌疑人簽收時間(精確到幾點幾分)、送達人名字、看守所值班人員名字、送達看守所時間。

2、決定變更制措施的簽發時間、送達時間、送達人、簽收人、擔保方式、擔保人、保證金數額等。

(五)逮捕意見書和起訴意見書

發生時間、參與人員、地點、數額、損害後果等涉嫌的具體犯罪事實,落款時間和單名名稱。

(六)批准逮捕決定書和執行逮捕意見書

嫌疑人名字、涉嫌罪名、落款時間。

(七)提訊提解證

提訊人名字、每次的提訊起止時間(精確到分)、被訊問人名字、看守所值班人員簽字。

(八)延長羈押期限決定書

決定延長的起止時間、嫌疑人名字、罪名、決定機關、落款時間。

(九)補充偵查意見通知書

檢察院認為哪些證據不充分,哪些事實需要繼續核實和調查。

(十)到案經過或情況說明

到案時間、到案人員、如何到案、是否構成自首或坦白。

(十一)比對上述閱卷摘要,審查證據三性並進行標註、批註

1、比對訊問筆錄與拘傳證

查看拘傳時間是否超期,是否存在刑訊逼供、飢餓審訊、疲勞審訊。多份訊問筆錄是否存在複製粘貼現象。

2、比對訊問筆錄與拘留證

訊問地點是否違法,拘留後是否立即送達看守所(24小時內)並立即進行訊問(到達看守所24小時內)。有的訊問筆錄多數是在公安機關辦案中心完成,在看守所內僅有送達逮捕證時的訊問筆錄,這就得注意之前訊問筆錄的合法性和真實性。

3、比對訊問筆錄與提訊提解證

查看提訊人是否一致、提訊時間是否一致、提訊證上載明的訊問筆錄是否全部作為證據提交,如果不一致可要求完整提交或查閱訊問同步錄音錄像等。

4、比對辯認筆錄

主要看有沒有見證人、辯認人和偵查人員簽字,提供的照片相似度高不高,比如需要辯認出的對象是胖的或者光頭,然而提供的其他照片全是瘦的或長髮的,這種辯認筆錄可信度不高。如果辯認對象是人或物品,無辯認筆錄的,程序違法。

5、延長羈押期限決定書

查看是否存在超期羈押,訊問時間違法。

二、被害人陳述、證人證言的詢問筆錄、辯認筆錄、傳喚證

(一)被害人、證人的詢問筆錄

1、詢問筆錄首部的訊問時間(起止時間精確到分)、偵查人員姓名、記錄人姓名、詢問地點、被詢問人姓名都要摘抄。

2、著重閱讀被詢問人說了什麼,看到了什麼。摘抄事件發生的時間、地點、人物、事件、數量、人數、行為、數額、人次、損害後果等影響定罪、從重、從輕和減輕處罰的量刑要點。

3、共同犯罪中參與的人員名字、誰提意、誰組織、誰實施、誰起的什麼作用著重摘抄。

(二)被害人、證人的辯認筆錄

1、辯認筆錄首部的辯認時間(起止時間精確到分)、偵查人員姓名、記錄人姓名、辯認地點、辯認人姓名、見證人姓名。

2、辯認結果。

(三)傳喚證

傳喚的到達時間、起止時間、到達地點、瞭解什麼事、簽發時間、簽發單位、被傳喚人名字。

(四)比對上述閱卷摘要,審查證據三性並進行標註、批註

1、詢問內容是否存在威逼利誘;

2、詢問時間、詢問地點是否違法;

3、是否存在飢餓、疲勞詢問;

4、多個證人或被害人存在的,是否單獨進行詢問,必要時要求提供詢問視頻錄像;

5、比對辯認筆錄

主要看有沒有見證人,提供的照片相似度高不高,比如需要辯認出的對象是胖的或者光頭,提供的其他照片全是瘦的或長髮的,這種辯認筆錄可信度不高。如果有辯認的人或物品,但無辯認筆錄,程序違法。

三、物證和書證及其中的搜查證、搜查筆錄和搜查清單、查封扣押筆錄和查封扣押清單、移交筆錄和移交清單、照片等視聽資料製作筆錄

(一)搜查證

批准機關、簽發時間、搜查時間、搜查對象、搜查場所。

(二)搜查筆錄和搜查清單

搜查時間、搜查地點、搜查出的物品名細、搜查人員(兩名偵查人員)、物品所有人簽字、見證人簽字、保管人簽字。

(三)查封扣押筆錄和查封扣押清單

時間、地點、物品名細、偵查人員兩名、見證人一名、物品所有人、保管人。

(四)移交筆錄和移交清單

時間、地點、移交人、接收人、見證人、所品所有人、物品明細、保管人。

(五)照片等視聽資料及其筆錄

製作時間、製作地點、製作人兩名、見證人、所有人、製作條件、製作過程、製作方法。

(六)比對上述閱卷摘要,審查證據三性並進行標註、批註

程序是否合法、來源是否合法,過程是否合法,是否有相應筆錄。

四、電子數據及其筆錄

1、存諸介質;

2、製作時間、製作地點、製作人兩名、見證人、所有人、製作條件、製作過程、提取方法。

3、比對程序是否合法,來源是否合法、過程是否合法,是否有相應筆錄。

五、勘驗、檢查、偵查實驗筆錄

1、時間、地點、勘驗人、見證人、現場方位、周圍壞境;

2、比對勘驗、檢查、偵查實驗是否及時、現場是否遭到破壞。

六、檢材移交筆錄及鑑定意見書

(一)檢材移交筆錄及清單

檢材移交的時間、地點、移交人、接收人、見證人、所品所有人、物品明細、保管人;

(二)鑑定意見書

鑑定時間、鑑定機構名稱、鑑定人員名稱、鑑定依據、鑑定方法、執行標準、鑑定意見(結論);

(三)比對上述閱卷摘要,審查證據三性並進行標註、批註

1、扣押清單與移交清單檢材物品及數量是否一致;

2、鑑定機構和鑑定人員是否有資質,是否簽名、簽章;

3、鑑定機構是否超出鑑定範圍;

4、檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定,是否被汙染;

5、鑑定程序、過程、方法是否合法或符合規範;

6、鑑定依據是否錯誤。

七、毒品的提取、扣押、稱量、取樣、送檢程序

詳見2016年7月1日施行的《最高人民法院 、最高人民檢察院、公安部辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》公禁毒[2016]511號

八、數據統計(橫向統計和縱向統計)

1、形成完整證據鏈的犯罪次數;

2、證據不足的犯罪次數;

3、犯罪數額;

4、有被害人的犯罪次數;

5、無被害人的犯罪次數。

第二章 會見嫌疑人核實相關證據

與嫌疑人核實相關證據,重在核實證據的真實性(比如證據的來源、證據的內容),部分證據需要核實其關聯性。至於證據的合法性主要是律師審查的範疇和工作。另外,辯護人需要重點要核實哪些證據?我個人認為,儘量逐一核實,並做相應記錄,降低律師的責任和風險。但是,核實工作的重心應放在嫌疑人訊問筆錄、被害人的詢問筆錄、證人證言、書證、視聽資料和電子書據的照片截圖等方面。

一、訊問筆錄、詢問筆錄和證言的核實

訊問筆錄、詢問筆錄和證言我們可以視為言詞證據,言詞證據的敝端就是最容易受人左右,人的因素是關鍵。審查和核實言詞證據的背景和真實意圖,是否是真實的,是否存在誘供、刑訊逼供、誘導被害人和證人、脅迫被害人和證人,是否存在誣諂、詆譭,是否存在虛假陳述等。如果存在上述情形,我們律師需要考慮如何揭穿。

二、書證的核實

核實形式和內容的完整性和真實性。是否存在不完整、斷章取義、偽造、變造的內容等。如果存在上述情形,我們律師需要考慮如何揭穿。

三、視聽資料的核實

是否存在不完整、斷章取義、偽造、變造、增加、減少、剪集的情況等。如果存在上述情形,我們律師需要考慮如何揭穿。

四、電子數據照片的核實

比如轉款憑證、聯天記錄、交易記錄等電子數據,這不但要核實真實性,還要核實關聯性。

第三章 證據的合法性審查

(非法證據排除)

關於證據的合法性審查,律師需要學習的文件主要有九個:一、《最高人民法院關於適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》(法釋〔2012〕21號)第四章證據(第一節到第九節,即第61條-第112條,共計9個小節,計62條);二、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部通過的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(法發〔2017〕15號,2017年6月27日施行,共計42條);三、《人民法院關於辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》(法發【2017】31號文,2018年1月1日施行,共計36條);四、最高人民法院、最高人民檢察院他公安部《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(2016年10月1日施行,共計30條);五、最高人民法院 、最高人民檢察院和公安部《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》(公禁毒[2016]511號,2016年7月1日施行,共計39條);六、《公安機關辦理刑事案件程序規定》(2013年1月1日施行);七、《公安機關辦理傷害案件規定》(公通字[2005]98號,2006年2月1日施行);八、《人民檢察院刑事訴訟規則》(2019然後12月30日施行)。

根據刑事訴訟法規定的證據種類,我們逐一分析,依據閱卷摘要的標註和批註我們整理即可製作非法證據排除申請書。哪些情形可以作為非法證據排除,具體如下:

一、物證和書證的合法性審查

1、搜查、扣押程序和方式違法又不能補正或作出合理解釋的;

2、無搜查筆錄、扣押筆錄且不能證明證據來源;

3、物證的照片、錄像、複製品,不能反映原物的外形和特徵的;

4、書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋,或者書證的副本、複製件不能反映原件及其內容的。

二、證人證言、被害人陳述的合法性審查

1、採用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的;

2、處於明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態,不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言;

3、證人的猜測性、評論性、推斷性的證言,不得作為證據使用,但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外;

4、詢問證人、被害人沒有個別進行的(需要查看視頻錄音錄像);

5、書面證言沒有經證人核對確認的;

6、詢問聾、啞人,應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的;

7、詢問不通曉當地通用語言、文字的證人,應當提供翻譯人員而未提供的;

8、證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵,不能補正或者作出合理解釋的,不得作為定案的根據:

(1)詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的;

(2)詢問地點不符合規定的;

(3)詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的;

(4)詢問筆錄反映出在同一時段,同一詢問人員詢問不同證人的。

9、詢問未成年證人時,其法定代理人或律師未到場的;

10、證人或被害人無辯知能力、精神狀態失常或無行為能力的;

11、證人與案件處理結果存在利害關係;

12、經法院通知,被害人或證人拒不出庭出作的。

三、被告人供述和辯解的合法性審查

1、採用刑訊逼供、疲勞審訊、飢餓審訊致使被告人違背真實意願的:

(1)採用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段,使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述;

(2)採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法,使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述;

(3)採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述;

(4)採用刑訊逼供方法使被告人作出供述,之後被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述,應當一併排除,但下列情形除外:

偵查期間,根據控告、舉報或者自己發現等,偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員,其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果,被告人自願供述的;

‚審查逮捕、審查起訴和審判期間,檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果,被告人自願供述的。

注:審訊時間過長的,要查看同音同步錄像,是否確實保證被告人的休息和飲食。

2、訊問筆錄沒有經被告人核對確認的;

3、訊問聾、啞人,應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的;

4、訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人,應當提供翻譯人員而未提供的;

5、訊問未成年人,其法定代表人或律師未到場的;

6、訊問筆錄有下列瑕疵,不能補正或者作出合理解釋的,不得作為定案的根據:

(1)訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的;

(2)訊問人沒有簽名的;

(3)首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的。

7、訊問地點違法的(宣佈拘留後,訊問應當在看守所內進行);

備註:

1、在看守所內訊問僅有宣佈拘留筆錄或宣佈逮捕筆錄的,著重審查在看守所之外的同音同步錄像;

2、拘留後,隨即又指定監視居住的,著重審查指定監視居住期間的全天候24小時的錄音錄像(居住場所和訊問場所必須分開)。

四、檢材查封扣押清單、檢材移交清單和鑑定意見

1、鑑定機構不具備法定資質,或者鑑定事項超出該鑑定機構業務範圍、技術條件的;

2、鑑定人不具備法定資質,不具有相關專業技術或者職稱,或者違反迴避規定的;

3、送檢材料、樣本來源不明,或者因汙染不具備鑑定條件的;

4、鑑定對象與送檢材料、樣本不一致的;

5、鑑定程序違反規定的;

6、鑑定過程和方法不符合相關專業的規範要求的;

7、鑑定文書缺少簽名、蓋章的;

8、鑑定意見與案件待證事實沒有關聯的;

9、鑑定適用的規範文件或法律依據錯誤的;

10、經人民法院通知,鑑定人拒不出庭作證的;

五、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的合法性審查

1、勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關規定的下列情形之一,又不能作出合理解釋或者說明的,不得作為定案的根據:

(1)勘驗、檢查違法進行,筆錄的製作不符合法律、有關規定,勘驗、檢查人員和見證人未簽名或者蓋章;

(2)勘驗、檢查筆錄未記錄了提起勘驗、檢查的事由,勘驗、檢查的時間、地點,在場人員、現場方位、周圍環境等,現場的物品、人身、屍體等的位置、特徵等情況,以及勘驗、檢查、搜查的過程;

(3)文字記錄與實物或者繪圖、照片、錄像不相符;

(4)現場、物品、痕跡等存在偽造、破壞情形;

(5)人身特徵、傷害情況、生理狀態存在偽裝或者變化等;

(6)補充進行勘驗、檢查的,未說明再次勘驗、檢查的原由,前後勘驗、檢查的情況存在矛盾。

2、辨認筆錄具有下列情形之一的,不得作為定案的根據:

(1)辨認不是在偵查人員主持下進行的;

(2)辨認前使辨認人見到辨認對象的;

(3)辨認活動沒有個別進行的;

(4)辨認對象沒有混雜在具有類似特徵的其他對象中,或者供辨認的對象數量不符合規定的;

(5)辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的;

(6)違反有關規定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。

3、偵查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異,或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的,偵查實驗筆錄不得作為定案的根據。

六、視聽資料、電子數據的合法性審查:

1、無原始存儲介質的;

2、有存儲介質,但無法封存、不能遂案移送,未有情況說明的;

3、提取、收集過程違法,過程又不能重現的;

4、電子數據存在增加、刪減、修改,不能作出合理說明的;

5、完整性不能保證的,又不能作出合理說明的;

6、提取、收集過程不能證明幾人進行或系1人進行的;

7、提取、收集無筆錄印證,又不能作出合理說明的;

8、提取、收集有筆錄,但是欠缺製作和取得時間、地點、方式、提取人、收集人、見證人、持有人簽字確認,又不能作出合理說明的;

9、經審查無法確定真偽的。

七、製作非法證據排除申請書

1、首部律師、律所、被告人、罪名、委託人的身份信息及聯繫方式;

2、申請排除的證據名稱、理由及法律依據。

第四章 製作質證意見大綱

根據閱卷摘要的標註和批註、非法證據排除申請書的內容,按卷宗順序先逐個發表質證意見,然後再根據指控的每起犯罪事實涉及的所有證據及其證據鏈綜合發表質證意見。

第五章 製作辯護意見書與

提交相應材料

一、製作辯護意見書

審查起訴階段的辯護意見書重在提出證據不足、自首的認定、免於刑事起訴、主從犯的認定辯護意見,對其他從輕或減輕處罰的情節不作為重點。

二、製作需要補充證據或加強證據的目錄

有人會問,為什麼這樣做,你明明是辯護人,為啥要履行公訴人的職責,你不是在陷害你的當事人嗎?甚至有人覺得你不可理喻。我認為,中國的刑事訴訟雖然是以審判為中心,但是現階段的刑事訴訟是為實體刑法服務的,現階段刑事訴訟的主要目的是為了坐實被告人的罪名,有罪推定優先依然是潛在或潛意識的思維。所以,在刑事訴訟制度的設計上,審查起訴階段,有兩次退回補偵查的機會,每次期限不得超過一個月。在審判階段,檢察院認為需要補充證據而延期審理的,檢察院可以向法院發出檢察建議,要求延期審題理並退回補充偵查。每次延期不得超過1個月,要求延期不得超過兩次。在審判階段,即便建檢察院不主動行使他的檢察建議監督權。法院一般在現階段不會直接以證據不足為由判定被告人無罪,而會建議檢察完退回補充偵查或撤訴,窮盡補充偵查的次數和期限。刑事訴訟的審判模式由糾問式向對抗式方向發展,需要很長的路要走。無罪推定依然需要很長的路要走。

即便辯護人不製作需要補充證據或加強證據的目錄,多數公訴人依然會依據你的辯護意見、非法證據排除申請向偵查機關提出補充偵查意見,甚至公訴認將辯護人提交的這些材料原封不動的轉給偵查機關,建議偵查機關按辯護人的觀點去補充。

三、在審查起訴階段為何要申請非法證據排除,不什麼不等到一審庭前會議上解決排非的問題

我原來也認為應在庭前會議上提非法證據排除申請比較合適,但

是這種觀點大錯特錯。刑訴法賦予了偵查機關有4次退會補充偵查4個月的機會,我認為是這是無限偵查權的延伸。所以,我個人認為,為了節省時間成本和資源,辯護人對非法證據排除的申請不但要在審查起訴階段提,在一審的庭前會議上也要提。

申請非法證據排除的另一層含義是為了和公訴人討價還價進行訴辯交易,力爭做到能不起訴的不起訴,能免於刑事處罰的免於刑事處罰的,能從輕的從輕,能減輕的減輕。

四、向公訴人提交閱卷摘要、非法證據排除申請書、補充或加強證據建議書、辯護意見的書面材料和電子版

提交閱卷摘要的目的是爭取節省公訴人的閱卷時間,影響公訴人

的閱卷思路。

提交材料時,辯護人應把重心放在和公訴人交換自己的辯護觀點和辯護思路上。

五、關於重新鑑定申請是否提交的問題

如果按照新的鑑定機構、鑑定方法、鑑定依據、鑑定人等因素,重新做出的鑑定意見,辯護人沒有任何把握,甚至鑑定意見更加嚴重,我的觀點是重新鑑定的申請就不提,只攻擊鑑定意見的合法性問題。反之,就提出重新鑑定的申請。


第六章 審查起訴階段的風險提示

與執業禁忌

一、卷宗、閱卷摘要不得向嫌疑人親屬查閱、複製;

二、被害人的陳述、證人證言和同案犯的供述內容(包括身份信息),不得向嫌疑人親屬透露,防止串供和妨害作證;

三、需要收集證據的,向檢察機關提出申請,或者讓嫌疑人親屬親自收集並在證據材料簽名、按收印、寫上時間和證據來源,不建議辯護人親自收集;

四、不建議辯護人約見被害人和檢方證人;

五、關於認罪認罰具結書的簽訂問題。

在充分閱卷和會見被告人的基礎上,充分了解案情,經過綜合評判後,向被告人及其親屬提出律師建議,告知簽訂的後果和不簽訂的後果。充分尊重被告人和家屬意見,讓被告人及其家屬自主採納或決定,原則上不強制被告人及其親屬同意。律師在向被告人及其親屬分析案情、分析簽訂或不簽訂認罪認罰具結書的後果時,律師應當做好會見筆錄或接待筆錄。

六、律師代理涉黑涉惡、重大、群體性案件時,要做好律所所在律協和司法局的備案程序,律師異地辦案的,還要到案件管轄地所在律協辦理備案。辯護人要求改變涉黑涉惡性質或作無罪辯護的,要有集體討論會議記錄,並且律所同意改變涉黑涉精心性質或無罪辯護的公函。


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