近日，一篇北京市第一中級人民法院（2019）京01刑終628號
刑事判決書備受關注。簡述原因，便是一審認罪認罰檢察機關建議緩刑、一審實際判處兩年有期徒刑、被告人認為重而上訴、檢察機關認為重而抗訴、二審改判三年六個月。還未睹全文者可以點擊文末鏈接。
一、“中國”的“上訴不加刑”！
上訴不加刑原則，一般指的是對被告人提出上訴的刑事案件，第二審法院不得加重被告人刑罰的訴訟原則。
這個定義是可以研究的，因為定義本身就會參雜筆者的觀點。如有人將上訴不加刑的適用情形，定義成“被告人上訴和檢察機關認為判決較輕的抗訴”，這個適用條件的定義，自然會影響此後的論述。所以不用太糾結定義本身。
重點是，我們是在具體的案件中適用法律，自然要適用中國的“上訴不加刑”，以及按照中國的法律適用邏輯。
為何強調“中國”的“上訴不加刑”，因為很多人談這個規則根本沒有落地，而是在談一個放之四海而皆準的原則。這樣談論在實務中是沒有意義的，否則容易搞不清適用的是國內法還是國外法。
那我們就要看看我國法律關於“上訴不加刑”的規定。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十七條：
第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。
很多人其實都注意到了這一條。是的，檢察機關提出抗訴的案件，不受上訴不加刑的限制。可能有人還是疑惑，就這麼簡單？
二、“法律規則”優先於“法律原則”！
很多人忽略了這個法律適用常識性問題。即一般在沒有法律規則時才適用法律原則。
因為法律規則可以針對性的適用，切實做到一對一。而法律原則對行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性。所以只有在窮盡法律規則時，為了必須實現的實現個案正義時，才可捨棄法律規則而直接適用法律原則。或者是，當法律規則存在錯誤或瑕疵時，適用法律原則予以調整。不過這種情況應該是極少的。
而且，張明楷老師教導我們，要尊重成文法，要善意的解釋成文法。法律一經制定，就不要考慮立法者的想法了；真正具有法律效力的是條文本身。所以不能輕易的拋開法條進行解釋。
所以，從法律規定上看，第二審法院判決並不違法。
三、“抗訴”也非你所想，我國法律並未區分“抗輕”與“抗重”！
在實踐中，人民檢察院的抗訴分為兩種情況：第一種，“抗輕”抗訴。人民檢察院認為一審法院對被告人的刑罰較輕，想加重被告人的刑罰，才進行抗訴，這也是大多數的情況。第二種，“抗重”抗訴。人民檢察院認為一審法院對被告人的刑罰較重，想減輕被告人的刑罰，才產生的抗訴，這是極少數的情況。
一些文章也提及：本案問題在於，未區分對待“抗輕”與“抗重”。但不幸的是，如《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴。 ”等各種規定，均從未區分“抗輕”與“抗重”。也就是說，在刑訴法和刑訴法解釋的層面，“抗輕”與“抗重”都是抗訴。據此，二審法院在適用法律時不予區分，也無問題。
四、“上訴不加刑”制度本身弊端已存，要客觀看待
學界對“上訴不加刑”制度本身一致存在爭議，其弊端一直存在。部分學者認為：第一，無法對“違法”判決進行救濟。實踐中難免會產生各種情況來影響一審法院的判決，二審是唯一救濟途徑。第二，影響二審法院的效率和辦案質量。由於該制度的利益性，幾乎所有被定有罪的刑事案件，被告人均會進行上訴，直接加大了二審法院的負擔，從而影響效率與質量。第三，上訴不加刑原則與其他法律制度存在許多相矛盾的地方。該制度違背了事實求是的原則，與罪刑相適應的基本原則相沖突，與有錯必糾的原則相矛盾。第四，上訴不加刑原則在實踐中為多種變相加刑的做法所取代。二審法院如果發現上訴人刑罰較輕，為了不違反“上訴不加刑”原則，往往會採取維持原判，立馬提起再審的方法，無疑讓司法程序更復雜化，浪費了司法資源。
因此，學者建議推行更詳細的彈性適用制度，而不是所有案件的被告人上訴均不能加重其刑罰。
以上是筆者的淺顯思考，也許在“上訴不加刑”大棒面前，只是固步自封之思。但無論如何，希望可以為“司法公正”做出些許貢獻。
本判決之核心並不在本文，而在於證據採信與事實認定，敬請關注《二審加刑案之我見一》。
餘金平交通肇事二審刑事判決書:
http://blog.sina.com.cn/s/blog_7aee67e90102yyeo.html
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顧寧 廣東際唐律師事務所律師
李東旭 廣東際唐律師事務所實習律師
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