離婚自由與《婚姻法》的距離

離婚自由是婚姻自由的最重要組成部分，是否真的有離婚自由要看《婚姻法》的制度保障和司法實踐的運作情況。離婚自由不是說散就散，《婚姻法》告訴你：如果夫妻感情卻已破裂，你就有離婚自由，就這麼簡單。但這只是硬幣的一面，當你跑到法院起訴離婚時，事實也許遠非如此。本文主要結合歷史脈絡和司法實踐探討一下相關問題。

一、從中國的離婚自由觀念和相關法律規定說起

離婚一詞是現代用語，但古代也存在相關的等義詞。據考證，清末《大清民律草案》開始出現“離婚”這一特定詞彙。 具體到離婚自由，是五四運動以後的事情，無非是民主自由思想在婚姻領域的反映。歷史上的婚姻制度沒有賦予男女自主選擇權，也就沒有離婚自由問題。追求離婚自由是與追求個人權利的民主自由思想緊密相連的，是一種新思想，新思潮。因此，中國的離婚自由起點就是西方民主自由的西風東進，新青年們追求進步，解決自身“人”的問題的訴求。

過去就是權威，歷史就是依據，新中國剛剛成立制定第一部婚姻法時多數人認為為維持婚姻關係穩定，應限制離婚，認為應保障離婚自由的並不是很多，主張離婚自由的甚至可以說是少數派。最後是政治決定，為讓廣大婦女擺脫過去婚姻制度的束縛，確立了離婚自由的原則，筆者看來這是個政治原則。1950年新頒佈的婚姻法規定為“男女雙方自願離婚的，准予離婚。”“男女一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，亦准予離婚。”從字面理解基本到了絕對自由的程度，想離婚就可以離婚，沒有給法院留下判決不準離婚的理由。

1980年關於婚姻法的修改已經到了改革開放時期，在當時應該說保護既有婚姻被視為主要目標，過去歷史上的傳統在恢復或者說一直在延續，忠實於家庭和婚姻是美德，從一個走向成熟的社會來說婚姻穩定是理想的社會狀態。於是絕對的離婚自由受到了限制。1980年《婚姻法》第25條規定， “男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。””人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。”法條增加了夫妻感情確已破裂的條件，賦予了法官巨大的自由裁量權，離婚自由看起來被打了折扣。2001年修訂《婚姻法》並沒有做實質性改變，只是用列舉方式來說明夫妻感情破裂的具體情形，增加了司法認定的可操作性。

二、《婚姻法》裡的離婚自由和實踐中的離婚自由並不相同

從法條表面來看，從1950《婚姻法》到1980年《婚姻法》，一方要求離婚越來越受限制，但實踐中的事實是新中國成立以來離婚越來越自由。徒法不足以自行，非法治的革命時代，法條如何規定看看就好，不要太當真，這樣一說大家可能就明白了。但無條件離婚與設定夫妻感情破裂的條件畢竟還是很不一樣。

現在應該說夫妻感情確已破裂如何認定成了當事人實現離婚自由的攔路虎，甚至於法官的操作有程序化的傾向。當事人第一次起訴離婚，只要對方堅決不同意離婚，法院一般認定夫妻感情尚未破裂，不準予雙方離婚。這裡需要補充一點，也不是說離婚越自由越是一件好事情。以夫妻感情確已破裂作為離婚的條件，賦予法官自由裁量權筆者認為是合理的，只是在操作方面需要一支高素質的法官隊伍，如果是不負責任的法官你可能真的就沒有離婚自由了。

大家一定要明白，離婚自由需要保障，但整個社會倫理呼喚婚姻穩定。表面看，夫妻感情確已破裂是不講過錯的，只要達到這一標準就應該判決雙方離婚，但在司法實踐中事實遠非如此。過錯與無過錯，有責與無責，自由與限制是訴訟離婚永遠無法迴避的問題，甚至在法官的認定中法律的規定也會發生變異。

三、離婚自由的保障與利益平衡取決於《婚姻法》和司法實踐

就像五十年代的婚姻法，所謂的離婚絕對自由就是政治決定而已，實際中的操作解決的不是離婚自由問題，是解放婦女的政治問題。後面當出現砸爛公檢法的時候離婚自由早就成了空中樓閣。在中國過去的相當長時間裡法律規定和實際操作處在遊離狀態，甚至很多當事人認為法官假借夫妻感情是否破裂的自由裁量權，覆手為雲反手為雨。這不是法律問題，沒有討論必要，頂多引申出婚姻法要不要詳細規定離婚與否的精確理由。

離婚自由永遠是相對的，需要在處理離婚過程中平衡各方利益關係，即使法律沒有規定，法官在審理過程中也會出手。前一段時間江蘇有一起離婚案件，男女雙方都同意離婚，夫妻感情也確已破裂，因雙方都不想撫養孩子，最終法院判決雙方不準離婚。看起來這樣的判決違法，事實法官在法律之外以倫理道德理由出手，其他人真不好說什麼。即使德國、法國、英國等國他們阻卻離婚事由並不比中國少。既保障離婚自由，也維護未成年人等相關利害人的權益，並基於時代的要求對完全自由的、個人化傾向的離婚進行必要限制還是必要的。

法律賦予你離婚的自由，但先判決不准你離婚，六個月後再起訴，好像也不是大問題。這樣的思路無疑不是法律人的思維，但卻在中國流行，有道德和倫理基礎，也符合中國人的做事邏輯。