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（感謝“獨樂齋主”題字）
本文發表於《中國刑事法雜誌》2020年第1期，轉載或引用請註明出處。
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梁坤 | 西南政法大學刑事偵查學院副教授，人大法學博士。
摘 要：根據現有刑事程序規範，初查中只能採取任意偵查措施，而排斥強制偵查措施的運用。然而對於電子數據的收集而言，由於相關程序規範並不完善，初查實踐中任意偵查與強制偵查的界限並不分明，呈現出法律適用方面的諸多困境。儘管理論上提出了一些應對方案，例如依據司法解釋所列舉的電子數據形態劃分任意偵查與強制偵查，抑或根據承載不同法律權利的雲數據而對調查取證設置法律控制梯度，但是這些方案均存在明顯的缺陷和不足。完善初查中收集電子數據的法律規制，應當更為準確地識別可能涉及的基本權利，並具體從“完全不涉及”“部分涉及”“絕對涉及或推定涉及”基本權利這三個方面對電子數據及相應取證措施進行更為科學和周延的分類。
關 鍵 詞： 初查 電子數據 任意偵查 強制偵查 基本權利
一、引 言
20世紀90年代中期，刑事訴訟法學界從日本引入了任意偵查與強制偵查這一對概念。這種區分對我國的刑事程序理論研究、規範建構和偵查實務都產生了重要的影響。例如，從措施運用的角度而言，規範層面就有了初查措施和立案後偵查措施的界分。據此，初查中只能採取任意偵查措施，排斥強制偵查措施的運用；立案則為強制偵查（措施）提供了法律根據，當然立案後亦可運用任意偵查措施。這種關於偵查措施的理論和規範上的界分適用於所有的刑事證據的收集，這其中理應也包括電子數據。“兩高”和公安部於2016年聯合發佈的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）第6條規定：“初查過程中收集、提取的電子數據，以及通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用。”這一條文回應了初查工作中越來越多地收集、運用電子數據的實踐狀況，然而，突出的問題在於，其既未具體說明這一階段收集電子數據可以運用哪些措施，也未明確不能採取哪些措施。究其原因，規則制定者有可能擔心相應的限制會不利於偵查機關在初査程序中對電子數據的收集，而且也可能對某些問題的看法存在不同的意見。詳細規則的缺位給理論和實踐的理解與適用埋下了隱患。
在此背景下，目前至少有兩位學者提出了不同的理論方案來完善初查中收集電子數據的程序法律制度。龍宗智教授在《尋求有效取證與保證權利的平衡——評“兩高一部”電子數據證據規定》一文中，認為應根據《電子數據規定》第1條所列舉的電子數據表現形態來區分任意偵查和強制偵查。謝登科副教授則在《論電子數據與刑事訴訟變革：以“快播案”為視角》一文中，主張依據電子數據所承載的信息的法律性質來對電子取證措施施加不同程度的法律控制。兩位學者提出的思路儘管都富有啟發意義，但也存在明顯的缺陷和不足，其中龍宗智教授也承認其意見“不一定正確”（龍宗智文第12頁），因此尚不足以解決理論及實踐中的爭議。本文將首先考察相關規範的主要內容、基本法理及法律適用方面的困境，在此基礎上對兩文觀點進行評析，最後提出完善法律規制的基本進路，以期助益初查實踐中收集電子數據的規範化和法治化操作。
二、相關規範的基本法理及適用困境
（一）任意偵查與強制偵查界分的規範要點及基本法理
除了《電子數據規定》第6條關於初查的簡要規定以外，我國目前並無關於電子數據取證措施在任意偵查與強制偵查界分方面的更為詳細的規範。在此情況下，這一領域關於措施界分的法律依據只能從刑事程序對初查的統一規範中尋找。具體而言，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第171條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第169條對此進行了規定（見表1）。由於電子數據從證據理論分類的角度而言屬於一種實物證據，因此這裡只對這兩個條文中涉及實物證據收集的要點進行分析，而將“詢問”這樣的與本文無關的言詞證據初查措施排除在外。
通過表1對兩個法條的內容分解可以發現，我國關於初查的規範要點並未根據可能收集的具體證據形式進行表述，而是從調查措施的角度進行了統一規範。這就意味著，兩個條文關於初查措施和偵查措施的規定對所有的實物證據即物證、書證、視聽資料、電子數據均適用。
具體而言，兩個法條從3個方面對初查階段收集實物證據的措施進行了規範。首先，對某些措施進行明確的授權，這主要涉及“查詢、勘驗、檢查、鑑定、調取”這5類。其次，對某些措施加以禁止，這便是《人民檢察院刑事訴訟規則》第169條所規定的“查封、扣押、凍結、技術偵查”。最後，強調初查措施不得限制人身、財產權利。
從偵查程序法理上講，對上述規範要點可以從3個角度進一步認識：其一，立案成為區分任意偵查與強制偵查的時間界點。由於引言中已經就此說明，此處不再展開。
其二，根據任意偵查與強制偵查的理論界分而對具體的措施進行分類。於是，包括查詢、勘驗、檢查、鑑定和調取在內的“授權性措施”被劃分到了任意偵查的措施體系，從而在初查及偵查階段均可以運用；查封、扣押、凍結、技術偵查等則被定性為強制偵查措施，因此歸入“禁止性措施”而不能在初查中運用。
其三，“基本權利干預”成為區分任意偵查與強制偵查的深層次理論標準，而且也是前述兩點認識能夠成立的基礎。從理論發展脈絡來看，源於日本法的任意偵查與強制偵查的區分標準經歷過重要的變遷，傳統的著眼於措施本身的“有形力說”逐漸遭到摒棄，“侵犯重要法益說”得到了更多人的接受，“基本權利干預”轉而成為了核心標準。新的標準也明顯地反映在了表1“權利保障要求”這一規範要點之中。不過，上述兩個條文只強調了初查階段運用的措施不能限制“人身、財產”這兩項基本權利，而未明確涉及其他的基本權利類型。
（二）電子數據初查措施的法律適用困境
1.部分初查授權性措施存在對基本權利的限制或侵犯
初查中運用於實物證據收集和固定的查詢、勘驗、檢查、鑑定和調取等措施均可適用於電子數據。然而，初查實踐中採取某些在規範層面被界定為任意偵查的措施收集電子數據時，卻展現出一定程度的強制偵查面向，這裡舉兩例為證：
（1）遠程勘驗。根據《電子數據規定》第9條，“對於遠程計算機信息系統上的電子數據，必要時，可以對遠程計算機信息系統進行網絡遠程勘驗。進行網絡遠程勘驗，需要採取技術偵查措施的，應當依法經過嚴格的批准手續”。近年來，通過勘驗技術設備收集非公開的“後臺數據”已經成為遠程勘驗的慣常做法。例如，在北京市公安局制定的《關於辦理電信詐騙案件的指導意見》（京公法字〔2015〕757號）中，“取證要點及規格”部分強調遠程勘驗除了調取涉案網站的前臺數據，還要收集“後臺數據”，具體而言需重點獲取“域名、IP、偽造文書信息、木馬等惡意程序和登錄維護日誌”。然而，對這類並未公開的電子數據進行的所謂遠程勘驗明顯具有強制偵查的意味。原因在於，若要進入犯罪嫌疑人的住所、車輛等實體空間收集證據，一般都需要在立案後通過搜查程序開展；然而在虛擬空間中“進入”行為人控制的個人主機收集後臺數據，目前普遍是通過遠程勘驗程序進行的。後文將進一步論證，這種收集電子數據的活動適用勘驗程序而非搜查程序，屬於偵查措施的明顯誤用。這種嚴重的程序誤用也延伸到立案前，導致辦案人員在初查程序中也可以通過“遠程勘驗”來規避規範層面並未確立的“遠程搜查”。
（2）電子數據調取。調取作為我國理論界多數觀點所認定的一種任意偵查措施，與性質上作為強制偵查的搜查、扣押措施相較，在實務中其實很難嚴格區分。根據《刑事訴訟法》第136條，搜查措施既可以針對犯罪嫌疑人運用，也可以針對“可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方”運用。第143條規定，“偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批准，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押”。而第54條則規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”。於是，當第54條所載明的個人或單位“可能隱藏”電子數據時，抑或電子郵件數據由郵電機關持有時，辦案人員到底應該採取搜查、扣押還是調取措施？按法條的文義表述來看，似乎都可以。在這種情況下，儘管採取具備強制偵查屬性的搜查、扣押程序收集電子數據並無不妥，但是實踐中無論初查還是立案後的偵查，辦案人員一般都降格採用了形式上不具備強制偵查屬性的調取措施來收集這類電子數據。
如今，隨著越來越多的個人數據存儲於第三方電子通訊或遠程計算服務提供者的服務器，這一方面令調取措施在實踐中的運用範圍越來越大，另一方面也導致侵犯基本權利的可能性大大提高。例如，當向電子通訊服務提供者調取的是初查對象的通訊內容記錄時，該數據顯然指向《憲法》第40條所保護的通信秘密。然而，一旦調取措施被定性為是任意偵查的一種表現形式，那麼初查中採取這種措施去收集包括通信內容數據在內的電子數據就會暢通無阻。
2.部分初查禁止性措施並不必然限制或侵犯基本權利
在電子取證的語境下，採取某些強制偵查措施收集電子數據，在實踐中可能並不會明顯地限制相關人員的基本權利，因此到底是否應當在初查階段完全禁止使用就會令人產生疑問。例如，龍宗智文（第11頁）提出，“對人員行蹤的電子監控因為並不妨礙當事人人身自由，且基本屬於公共空間的活動信息，權利干涉性較弱，不宜納入技術偵查程序管理，可以在初查階段實施”。然而，這種觀點與現行偵查程序規範體系並不協調。原因在於，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第255條，我國的技術偵查包括“記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控”等措施。對人員行蹤的電子監控雖然確實不會限制其人身自由，但是理應解釋為“行蹤監控”這種典型的技術偵查措施。而且，將“行蹤監控”歸入技術偵查措施，顯然不是因為其會“妨礙當事人人身自由”，不能據此就簡單地認為對人員行蹤的電子監控“權利干涉性較弱”。
上述觀點的出發點其實在於，運用傳統的強制偵查措施收集電子數據時，在基本權利的限制方面相較其他實物證據而言可能有所差異，只是所舉的例證並不十分恰當。從這個思路出發可以發現，實務中則確實存在相應的情況。例如在向網絡服務提供者調取用戶的註冊信息而非通訊內容數據這樣的承載強烈隱私期待的數據時，在後者不予配合的情況下能否通過複製數據的方式進行扣押？後文的論述將說明，即使在初查中對這類數據進行強制扣押，對基本權利其實不會構成明顯的限制或侵犯。這樣一來，初查中對強制偵查措施予以絕對禁止的現行規範便將面臨衝擊。
3.部分禁止性措施以被用於蒐集案件線索的方式在初查中隱性存在
在目前的電子取證初查實踐中，一定程度上存在運用強制偵查措施收集線索的做法。例如在宋某非法敲詐勒索案中，其在遠程鎖定11名被害人的15部蘋果手機之後，索要解鎖費共計人民幣5707元。在第一名被害人報案之後，公安機關因涉案數額及具體情節未達到立案追訴標準而進行了初查。在此過程中，公安機關對初查對象的QQ進行了遠程技術監控，結果發現了另外14名被害人遭受損失。
這一電子監控措施在性質上屬於技術偵查中的“通信監控”應無疑問，初查階段收集的QQ聊天記錄屬於典型的非法證據也應予以排除。不過，最高人民法院的兩位法官認為，如果初查期間的技術偵查措施僅被用於發現破案線索，隨後按照法定程序取證，那麼所收集的材料就具有證據能力。本案在立案後，辦案機關現場搜查了犯罪嫌疑人的電腦，按照法律規定對犯罪嫌疑人與多名被害人的QQ聊天記錄進行了提取，這些材料是依法收集的，可以作為訴訟證據使用。兩位法官在否定初查程序中運用技術偵查手段收集電子數據的同時，刻意迴避了對初查中採取技偵措施收集線索的法律評價。此案表明，初查禁止性措施在實踐中是一定程度存在的，其以隱性方式發揮著作用。
（三）法律適用困境的原因解析
從前述3點的分析可以看出，收集電子數據的授權性措施和禁止性措施在當前的實踐中並未在任意偵查與強制偵查的理論框架下得到明晰的界分，從而導致初查程序的正當化、法治化運行在一定程度上失靈。綜合來看，大致有以下幾個方面的原因可以解釋目前所展現出來的法律適用困境：
其一，部分歸屬於任意偵查的取證措施在理論屬性上本身存在疑問。例如，對於調取措施的性質，我國在理論上其實尚未形成統一認識。儘管多數觀點認為其是一種任意偵查措施，但是也有學者認為，調取是一種“命令提出或交付程序”，其實就是一種“扣押”，更具體地說乃是經相對人“同意的扣押”。由於這種措施無須使用武力，因而屬於一種任意偵查行為。也有學者認為，調取證據可能干預相對人憲法上的基本權利，並以實踐中經常調取通訊狀況等理由為依據，認為這是一項具備干預性的強制處分措施。而在我國的偵查語境下，調取也確實容易被用於規避或替代搜查、扣押這樣的強制偵查措施。理論上的認識分歧必然會影響到電子數據調取措施的運用，從而決定其到底能否在初查程序中運用，以及在多大範圍內運用。
其二，現有程序性規定對電子數據收集措施的規範存在嚴重缺失。以電子數據的遠程收集為例，《電子數據規定》第9條只是選擇性地規定了網絡在線提取、遠程勘驗和遠程技術偵查這3種方式，而忽略了部分實務人員認為實際存在的遠程鑑定、遠程檢查、遠程搜查、遠程辨認等取證措施。於是，當需要開展遠程搜查時，因沒有現成的規定可以援引，這種措施在實踐中一般都被錯誤地當作遠程勘驗來加以運用。而當需要開展網絡技術偵查時，由於其本身與其他在線取證措施的關係並不清晰，程序混淆和誤用便很難避免。
其三，電子數據的特殊性導致部分措施的理論歸類不再明晰。上文已指出，現行程序法根據任意偵查和強制偵查的理論界分而對各種措施進行了分類，從而將“調取”等措施劃歸任意偵查，將“扣押”等措施貼上強制偵查的標籤。然而，由於電子數據本身具有可複製性這一特徵，某些情況下開展的扣押並不需要採用“一體收集模式”而針對存儲介質開展，而只需要採用“單獨提取模式”僅複製存儲介質內的數據，因此不會像扣押其他實物證據那樣必然會影響權利主體的持有或控制（謝登科文第53頁）。於是，在特定情況下，扣押在初查階段也可能存在適用的空間，從而衝擊強制偵查措施只能立案後使用的現狀規範體系。
其四，轉化型取證的實踐做法已經被用於規避初查禁止性規範。為了避免暴露偵查方法或取證程序違法，辦案人員在很多案件中會選擇將收集到的證據僅僅作為線索使用，從而在後續程序中將線索轉化為其他合法收集的證據。例如，通過網絡監控等偵查手段收集電子數據能夠起到良好的效果，但是辦案人員往往也傾向於將電子數據轉化為其他證據使用。通過轉化型取證的方式，辦案機關可以有效掩蓋可能存在的違法取證，從而實現對初查禁止性規範的規避。
關於法律適用困境的以上幾個原因表明，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第171條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第169條以及《電子數據規定》第6條並不能滿足初查程序的規範需要。初查中收集電子數據在刑事程序法規範上的缺失、模糊，迫切需要理論研究給予回應。
三、兩份理論方案及其問題
（一）依據《電子數據規定》列舉的數據形態劃分任意偵查與強制偵查
龍宗智文的基本觀點在於，根據《電子數據規定》第1條所列舉的4種電子數據表現形態來區分任意偵查和強制偵查措施，以此規範初查中對電子數據的收集。其具體認為：
“第一類系網絡平臺發表的信息，除‘朋友圈’系私人空間還是公共空間存在一定的爭議外，其餘應可作為對外信息，提取此類信息通常不涉及侵權，因此屬於任意偵查行為。然而，第二類信息屬於公民通信信息，則受到《憲法》第40條關於公民通信自由和通信秘密權規定的保護；第三類信息涉及公民身份同一性認定、電子交易、通信及網絡活動，屬於公民隱私權保護範圍，如系公務人員和社會組織，還可能涉及公務秘密和商業秘密；第四類信息，即各類電子文件，亦涉及公民隱私權及商業、公務秘密。對於上述第二、三、四類電子數據取證，均涉及與公民權利的衝突，其中必然包含部分強制偵查行為，尤其是主動偵查手段在電子數據收集、提取中的應用。”（龍宗智文第8頁）
該觀點的基本思路在於，先行判斷法條所列舉的電子數據的具體表現形態本身是否涉及公民基本權利，以及涉及何種具體的基本權利。其結論指出，第一類數據完全不涉及基本權利，後三類數據必然涉及重要權利，以此採用“二分法”來劃分任意偵查和強制偵查。應當說，這一觀點有一定的道理。參與制定司法解釋的人士也承認，《電子數據規定》第1條規定“信息雖然都屬於電子數據，但對不同類型的電子數據的取證程序要求可能存在差別，如對於通信信息的收集、提取可能涉及技術偵查措施，應當經過嚴格的批准手續”。這一表述儘管沒有完全根據電子數據的表現形態來明確區分任意偵查和強制偵查，但是所舉的技術偵查措施的例子也一定程度隱含這一思路。不過，龍宗智文的觀點從整體上講並不能成立，這主要有以下三個方面的理由：
其一，與《電子數據規定》第1條的制定目的並無實質關係。司法解釋起草者參考了2012年的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條對電子數據的列舉式規定和2005年的《公安機關電子數據鑑定規則》第2條該條規定，電子數據是指“以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據”。關於電子數據的概念界定，在比較兩種方案的優劣之後認為，對電子數據採取先定性後列舉的方式對其概念作出界定，是為了“司法實踐中準確理解其內涵和外延”。換言之，規範層面採取列舉方式詳細說明電子數據的各種表現形態，主要是便於實務理解和操作，與電子數據的收集措施在任意偵查和強制偵查方面的理論劃分並無實質關係。因此，依現有法條規定的電子數據表現形態來區分任意偵查和強制偵查，思路未免過於簡單化。
其二，根據電子數據並不周延且存在交叉的列舉式規定進行理論劃分並不科學。最高檢參與制定《電子數據規定》的人士承認，關於電子數據的列舉式規定本身就存在問題，無法揭示電子數據的本質特徵，容易出現掛一漏萬的問題，難以涵括未來可能出現的新的電子數據形式。此外，“各類電子數據之間可能存在交叉”。例如，第4類電子數據中的“文檔、圖片、音視頻”實際上大量存在於第1類電子數據即公開的“網頁、博客、貼吧”等內容中，而另一部分則又屬於存儲於特定介質中的未公開的信息。因此對於第1類和第4類電子數據而言，根本就不可能根據其是否屬於“對外信息”而予以明確區分。於是，依據電子數據的4種分類形態來區分任意偵查和強制偵查，顯然並不是一個從邏輯上講得通的做法。
其三，關於後3類電子數據的取證“必然包含部分強制偵查行為”的判斷過於絕對。龍宗智文在分析了後3類電子數據分別涉及公民通信自由和通信秘密權、公民隱私權、公務秘密和商業秘密之後，得出了這些電子數據的收集“必然包含部分強制偵查行為”的結論。然而，這並不符合實際情況。例如，第4類電子數據中有一部分屬於網絡公開信息，對這些電子數據無須任何強制偵查措施即可在初查中在線提取。又如，對於第3類多由第三方平臺持有、控制的電子數據即“用戶註冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日誌等信息”而言，通常都是由辦案人員採用“調取”措施收集的。如果認為對這些電子數據的調取也“必然包含部分強制偵查行為”，那麼這種認識便與調取被慣常劃入任意偵查措施範疇的理論定性格格不入。實際上，龍宗智文（第10頁）在提出“初查階段不得干涉個人通信信息”的同時，也認為“干涉公民隱私權的行為應當進行適當劃分，一般的個人生活和商業活動情況即使屬於個人隱私，也可不列為重要權益，因此，調取相關資料應作為任意偵査而不視為強制偵查”。質言之，對後3類電子數據的收集並非全部都屬於強制偵查行為，因此將後3類與第1類數據完全對立並以此界分任意偵查和強制偵查，並不恰當。
（二）根據承載不同法律權利的雲數據而對調查取證設置法律控制梯度
謝登科文有關電子取證之任意偵查與強制偵查措施界分的論證，是建立在質疑龍宗智文觀點的基礎之上的。其認為，龍宗智文中區分任意偵查與強制偵查的重點在於“電子數據所處空間的法律性質”（謝登科文第53頁）。然而，龍宗智文儘管將第1類電子數據表述為“對外信息”，但也未特別強調後3類電子數據就屬於“非對外信息”；儘管全部4類電子數據部分顯現於網絡空間，部分存儲於物理空間中的某些介質當中，但是該文也未據此對偵查措施的理論屬性進行分類。況且正如上文所言，龍宗智文論證的基本思路在於，首先從電子數據的具體表現形態出發去判斷其本身是否涉及重要權利，並在此基礎上對特定表現形態的電子數據的取證措施是否涉及對重要權利的限制而進行理論分類。由此可見，謝登科文對龍宗智文論證思路的把握並不十分精準，甚至存在一定程度的誤讀。
儘管如此，謝登科文所論證的具體內容仍具有相當的理論價值。其核心觀點在於，應當參考世界範圍的通行做法，“按照電子數據自身所承載信息的法律性質來進行分類”。該文重點參考了網絡犯罪公約委員會於2015年5月26日發佈的《刑事司法中對雲數據的收集：面臨的挑戰》的內容。該報告將電子數據分為3種類型，即“註冊者信息（Subscriber Information）、交互數據（Traffic Data）和內容數據（Content Data）”。謝登科文（第53頁）相應地認為，“一般而言，註冊信息是由當事人自願提供，其承載的隱私期待利益相對較低；而交互信息處於半公開狀態，其承載的隱私期待利益略高；內容信息則直接觸及私人通信自由與通信秘密的核心”。按照該文的觀點，針對這3種不同類型數據的調查取證應當施加嚴厲程度逐步遞增的法律控制。
從規範電子取證措施的運用並有效控制偵查權的角度而言，謝登科文的論證當然具有積極意義。不過，該文在質疑龍宗智文上述理論觀點的同時，卻沒有具體論及電子數據的收集到底應當如何劃分任意偵查和強制偵查，當然更未論及初查階段電子取證措施的界定問題。此外需要重點指出的是，該文的論證思路存在一個明顯的不足之處，那就是其所主張的類型劃分方案並不能覆蓋所有的電子數據，因此對電子數據收集措施的分類程序控制、任意偵查與強制偵查的界分只具有局部參考意義。原因在於，作者在引述網絡犯罪公約委員會報告的時候可能只注意到了內容細節，而忽視這份報告針對的只是雲計算、雲服務背景下對“雲數據”的收集問題。雖然英國、澳大利亞、法國、美國等國對電子數據也有類似的兩分法——只區分非內容數據和內容數據，但是也主要規範的是對第三方網絡服務提供者所控制的用戶數據的取證。以美國為例，《存儲通信記錄法》（SCA）明確區分非內容數據、非敏感內容數據和敏感內容數據，執法人員需要分別持政府傳票（Subpoena）、法院命令（Court Order）和搜查令狀（Warrant）進行收集。相應規則內容在編入《美國法典》後，章節標題乃是“客戶通訊信息及記錄的披露”（Required Disclosure of Customer Communications or Records），適用於電子通訊或遠程計算服務提供者的數據披露程序。
因此，對於不涉及第三方平臺的電子取證而言，電子數據的三分法抑或兩分法明顯不適用。這種分類方式大致可以對應《電子數據規定》第1條列舉的第3類數據，即“用戶註冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日誌等信息”，而未能將其他類型的電子數據包含其中。換言之，謝登科文理論觀點的適用範圍具有明顯的侷限性，不能作為初查中收集電子數據之程序法律制度完善的唯一理論依據。
（三）兩份理論方案的綜合分析與制度完善的基本進路
儘管上述兩文的論證思路與制度完善方案並不相同，而且均存在明顯的缺陷或不足，但兩文均認同任意偵查和強制偵查的界分在理論和實務上具有重要意義，並反對強制偵查措施假借任意偵查的名義而得到錯誤的運用（龍宗智文第10頁、謝登科文第50頁）。因此，兩文觀點對完善初查中收集電子數據的法律規制仍具有重要的理論參考價值。
實際上，從本文第二部分的規範分析和法理解讀可以看出，兩文的觀點也具有一致性。這是因為，“基本權利干預”作為區分任意偵查與強制偵查的深層次理論標準已經為我國現行刑事程序規範所吸納。兩文觀點也是順著這個思路去試圖區分電子取證的兩類不同屬性的措施，並主張對限制基本權利的強制偵查措施施加嚴格的法律控制。具體而言，龍宗智文是從《電子數據規定》第1條關於電子數據的表現形態出發去對偵查措施進行理論劃分，而謝登科文則是對雲平臺掌握的數據進行一定程度的抽象歸類後主張設置一定梯度的法律控制，兩者的立論基礎均建立在特定電子數據本身與其所涉及的基本權利之間的內在關係之上。
總結而言，對電子數據的收集措施進行準確界分從而有效規範初查實務，仍需堅持任意偵查和強制偵查分類的基本法理。而在具體的制度建構上，有必要根據電子數據的特點而在理論和實務層面進行更具針對性的類型化區分，以此明晰各類數據是否涉及以及在多大程度上涉及基本權利的保護。在此基礎上，方可對可能限制和侵犯相應基本權利的偵查措施進行更為準確的梳理，並對各類措施施以不同力度的程序控制。這既是上述兩文的觀點帶來的重要啟發，也是完善初查中收集電子數據之法律規制的基本進路。
四、基本權利的再識別與完善電子數據初查規範的三個層面
（一）電子數據所涉基本權利的再識別
上文的解析已經充分說明，界定任意偵查以及強制偵查，並非只是著眼於特定措施本身是否具有強制性，更為重要的是需要考慮特定電子數據是否涉及或者承載公民的基本權利。因此，對不同的電子數據是否涉及基本權利、涉及何種基本權利進行準確的歸類，就成為界分各種取證措施之理論屬性的邏輯起點。然而從表1所展現的現狀規範要點來看，由於只涉及人身、財產權利這兩種類型，這對實踐中電子數據所可能涉及的基本權利而言是明顯不足以覆蓋的。
實際上，不同的電子數據可能涉及多種多樣的複雜權利。例如，從《憲法》《民法總則》等所保護的權利體系來看，數字形式存在的虛擬貨幣具有財產權的性質，作者對網絡上發表的作品享有著作權，電子通訊信息涉及用戶的隱私權，而電子化形式存儲的公民個人數據則關係到個人信息權，等等。又如，歐盟於2018年5月25日施行的《通用數據保護條例》（GDPR）第三章將數據主體在第三方平臺的權利細分為知情權、修正權、被遺忘權、限制處理權、數據可攜權、拒絕權。然而，這些權利並非都能成為界分任意偵查與強制偵查措施的依據。考慮到表1所總結的人身、財產這兩項基本權利在我國《憲法》第37、13條中得到了明確規定，出於維護現有規範之穩定性和體系性的需要，本文認為電子數據所涉及的基本權利有必要在《憲法》規定的框架下進行適度擴充。例如，《憲法》第39條所規定的“公民的住宅不受侵犯”這一基本權利就應當納入這一權利體系當中，這對於保障公民對其住宅內的介質中存儲的電子數據所享有的權利而言是十分必要的。這種觀點與日本學者田口守一所主張的將“身體、住所、財產”方面的權利共同界定為重要法益，以此區分任意偵查和強制偵查的觀點是一脈相通的。
另一項需要得到重點關注的當屬《憲法》第40條規定的公民“通信自由與通信秘密”權利。在對收集電子數據的特定措施進行理論定性時，十分有必要納入對這一基本權利的考量，這主要有以下幾個方面的考慮：其一，有利於順應通信方式發展變遷的時代趨勢。我國公民的通信方式近年來大規模地轉向電子化，特別是以微信、QQ為代表的即時聊天系統每天都在生成海量的電子通信數據。初查中強調保護這種基本權利從而限制電子取證強制偵查措施的運用，在通信方式飛速發展的時代背景下對強化公民通信秘密的保護意義重大。其二，有利於加強電子通信隱私的保障。有學者在對強制偵查措施進行分類時，指出竊聽電話、攔截電子郵件等技術偵查措施屬於針對隱私的強制性措施。
不過，隱私權並非憲法性權利，而只是《民法總則》第110條規定的一種重要的民事權利。初查階段如果無法對收集電子數據的特定措施予以抑制，電子通信隱私便極容易招致公權力的大肆侵犯。為此，可以在《憲法》規定的“通信自由與通信秘密”層面將隱私權在電子通信的範圍內進行更為有效的保障。其三，有利於強化雲計算時代用戶遠程存儲的通信信息保護。隨著近年來雲計算市場的飛速發展，越來越多的用戶通信數據呈現出第三方遠程控制或存儲的現象，這便給偵查機關依託雲平臺收集電子通信數據提供了更大的可能性。在此背景下，雲計算市場越是飛速發展，用戶對這類數據就可能越發失控，因此在初查階段強化對特定偵查措施或數據收集範圍的限制，對雲計算環境下的通訊秘密保護具有重要的意義。
（二）初查中收集電子數據之法律規制的三個層面
在將住宅不受侵犯權、通信自由與通信秘密權與人身權、財產權一併作為基本權利的考量標準之後，判斷特定電子數據是否涉及基本權利就有了更為具體的依據，從而能夠清楚地界定不同數據的收集措施到底屬於任意偵查還是強制偵查。基於對龍宗智文、謝登科文中有益觀點的參考並克服其缺陷和不足，本文認為，完善初查中收集電子數據的法律規制，必須對所有的電子數據進行全覆蓋，準確梳理不同的電子數據是否承載基本權利以及何種基本權利，並依據電子取證措施對限制基本權利的可能性進行合理的類型化設計。為此，本文根據“完全不涉及”“部分涉及”“絕對涉及”或“推定涉及”基本權利而對電子數據及相應初查措施進行了如表2之分類。
1.完全不涉及基本權利的電子數據及初查措施界定
龍宗智文（第8頁）認為，《電子數據規定》第1條中第1類電子數據屬於“對外信息”，提取這類數據屬於任意偵查。由於這類數據屬於表2所示的“在線公開數據”的部分表現形態，因此該結論是成立的。具體而言，“在線公開數據”主要有兩種類型。第一類是網絡上公開發布的信息，如網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧等網絡平臺發佈的信息。第二類可以參考歐洲委員會《網絡犯罪公約》第32條a款關於“公眾可以獲得的存儲於計算機中的數據（即公開資料）”的界定。2014年12月，《網絡犯罪公約委員會關於跨境提取數據的指引註釋（第32條）》指出，a款中所謂的“公眾可以獲得的（公開資料）”包括公眾通過訂閱或註冊而可以獲得的資料。這類數據通常存儲於“深網”而無法由常規搜索引擎抓取，但是由於發佈者或提供者主動向公眾公開而並不期待基本權利保護，因此也可以在初查階段收集。
就這兩類“在線公開數據”的收集方式而言，初查中需要通過《電子數據規定》第6條和2019年2月1日施行的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《公安機關規則》）第四節所授權的“在線提取”措施收集，而具體的做法一般就是在互聯網上通過搜索引擎進行檢索，抑或進入向公眾開放的網絡群組之後，“對網頁、網上視頻、網盤文件上的電子數據進行提取，可以理解為從網上下載文件”。公安部網安局的同志針對《公安機關規則》所撰寫的闡釋性文章還進一步指出，“對‘公開發布的電子數據’宜作擴大解釋，不能機械地將是否需要用戶名密碼訪問作為條件，比如大量賭博、淫穢色情、詐騙等網站、論壇均位於境外，境內不特定對象註冊、登錄後均可以訪問，對這類網站中的電子數據可以使用網絡在線提取”。
對遠程目標系統狀態數據進行的遠程勘驗也應劃入任意偵查的範圍。根據公安部於2005年發佈的《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》第3條以及《公安機關規則》第27條第（五）項，遠程勘驗包括對遠程目標系統的狀態進行的提取和固定。例如，目標系統的上網IP地址、開關機狀態、數據傳輸時間及數據包大小可以界定為狀態數據。這種數據雖未由系統操作者主動公開，但是與系統內部存儲或傳輸中的內容數據所承載的權利顯然不具有同樣的重要性，因此不應按通信秘密進行保護，從而可以通過遠程勘驗這種任意偵查方式在初查階段收集。除此之外，《公安機關規則》第24條所授權的對“有關電子簽名認證證書、數字簽名、註冊信息等關聯性信息”進行的網絡在線提取也可以界定為任意偵查。而對於《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》第3條規定的“遠程目標系統存留的電子數據”，筆者認為應屬於下文所謂的推定涉及基本權利的數據類型，不應納入初查中遠程勘驗的範圍。
最後，對脫離權利主體單獨有效持有、控制或權利主體不明確的電子數據，直接按照常規任意偵查措施進行取證即可。典型的情況即是，對於犯罪現場留存抑或其他場所遺棄的電子介質、個人在線主機或服務器中存儲的電子數據，應當適用常規的現場勘驗程序。這種情況下對電子數據的收集，從性質上講與偵查機關接報警後立即在現場針對物證、書證等實物證據進行的勘驗並無實質不同，基於調查工作順利開展的需要，一般不考慮基本權利保護的問題。
2.部分涉及基本權利的電子數據及初查措施界定
對於在第三方平臺存儲並由其控制的用戶數據的收集而言，基本權利限制方面的判斷較為複雜。原因在於，不同類型的電子數據所承載的信息確實具有不同的法律性質，相應的取證對個人權利的侵犯程度是有所差異的。因此，不能將這類電子取證活動對基本權利的限制或侵犯作簡單的非此即彼的判斷。
據此，本文認為，有必要在初查和偵查的不同程序階段對這些數據的收集加以分類處理。具體到針對特定數據的收集措施而言，應當對通信內容數據在初查階段予以特別保護，禁止辦案人員採取調取等措施予以收集，從而在初查程序中切實保護公民通信秘密這一重要的憲法權利。對用戶的通信內容數據與非內容數據進行區分從實踐層面來看也具備現實可能性，這些數據在雲計算的技術構架下經常都會離散存儲於不同地方的服務器中，因此第三方平臺在配合執法時也較容易進行區分操作。與此不同的是，收集特定介質中存儲的數據則在許多情況下難以區分財產類數據和非財產類數據、隱私數據和非隱私數據、個人信息數據和非個人信息數據。以搜查為例，實踐中不區分數據類型而進行的“概括性搜查”（General Search）顯然要比針對特定數據類型的精準搜查在權利侵犯方面要嚴重得多。
而對於註冊者信息和交互信息這兩類非內容數據，本文則主張沿用目前的實務做法，允許在初查時調取。不過，這裡有必要對通信“交互信息”這種非內容數據的初查作進一步分析。2004年，湖南省人大法工委曾向全國人大法工委提出請示意見，其認為“移動用戶通信資料中的通話詳單清楚地反映了一個人的通話對象、通話時間、通話規律等大量個人隱私和秘密，是通信內容的重要組成部分，應屬於憲法保護的通信秘密範疇”。全國人大常委會法工委辦公室在《關於如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》（法工辦復字〔2004〕3號）中對該請示意見表示了認同。換言之，權威部門顯然將通話詳單這種“交互數據”界定在了公民通信秘密這一憲法基本權利保護的範圍之中。
儘管如此，本文還是主張允許在初查階段對性質上承載通信秘密的“交互數據”加以收集，這主要有兩個方面的考慮：一方面，通信內容數據與交互數據所反映的用戶在通信秘密方面的隱私期待利益明顯不同，因此應當在取證程序上進行分類處理，這也是上述許多國家的通行做法；另一方面，不分數據類型而調取所有的通信相關數據，已是實務常態，因此對現狀法律程序的改造必須考慮平穩過渡，從而避免給初查的順序開展造成過大的障礙。
3.絕對涉及或推定涉及基本權利的電子數據及初查措施界定
初查過程中，對一部分電子數據的收集必定會限制、侵犯公民的基本權利。
第一種類型表現在權利主體單獨有效持有、控制的電子數據。例如，初查中原則上不可進入公民住宅進行包括電子取證在內的所有證據收集活動，這是保護住宅不受侵犯這一基本權利的應有之義；若要對這類數據進行收集，在非經同意的情況下只能在立案後通過搜查程序開展。同樣的道理，初查中不可對初查對象隨身攜帶或控制範圍內的手機及其他電子存儲介質進行搜查。從偵查實務來看，對這類電子數據的收集一般也是在立案後才進行的。
然而，初查實踐中收集此類電子數據的合法性仍存在爭議。例如，筆者於2014年在無錫市參加“電子證據與電子取證學術研討會”時，某地的一位辦案人員提供了這樣一則案例：參與初查的A組辦案人員請初查對象到辦公室一旁的會議室進行例行詢問，而B組則使用電子取證設備秘密複製了後者遺留在辦公室桌上手機中的數據。對此，有參會學者認為辦案人員進行的是現場勘驗，當屬初查階段合法開展的任意偵查。這種觀點的實踐背景在於，對存儲“通話記錄、聊天記錄、網銀信息、社交信息”的電腦、存儲介質、手機進行勘查乃是“初查發展的趨勢”。然而結合本案的具體情況來看，該手機應當仍屬於初查對象的有效控制範圍之內。如果完全不顧這一重要的案情細節，便很容易將取證措施錯誤地定性為“現場勘查”，從而忽略了提取手機數據乃是“一種對公民隱私權損害很嚴重的偵查手段”，因此理應界定為初查中禁止開展的搜查。
另一類電子數據則涉及到可以通過推定方式解釋的基本權利。這類數據可歸屬於《電子數據規定》第1條列舉的第4種類型，即存儲於個人在線主機或服務器中的“文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件”，一般無法由外界通過常規網絡檢索或瀏覽方式訪問。這類數據是否承載上文所主張的4類基本權利以及承載具體何種基本權利通常無法以較為明確的方式顯現，但是從有利於初查對象憲法權利保護的角度而言，應當推定其對相應數據享有財產權、通信自由和通信秘密權。原因在於，儘管在線個人主機和服務器中存儲的這類數據可能是海量的，數據所反映的信息也較複雜，但是其中確有可能包含具有財產價值的信息抑或網絡通信秘密。舉例而言，用戶在使用個人主機中的某些在線聊天軟件與外界進行電子化“通信”時，其通信內容數據很可能就存儲於硬盤，必然涉及通信秘密。然而，根據《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》第3條，遠程勘驗的對象將“遠程目標系統存留的電子數據”納入其中。於是在一段時間以來，連接網絡的個人主機所存儲的後臺數據在初查階段也可能為辦案機關所遠程收集，這顯然不利於初查對象基本權利的保護。需要注意的是，《公安機關規則》第27條關於遠程勘驗的規定未再對“遠程目標系統存留的電子數據”的勘驗進行明確表述，筆者建議將其理解為遠程勘驗不再涉及對這類電子數據的收集。
這裡還有一個需要澄清的問題在於，雖然偵查實務從技術上講完全可以做到通過遠程訪問方式提取個人在線主機或服務器中的數據，《公安機關規則》第27條第（三）項甚至授權“在遠程計算機系統中安裝新的應用程序”以進行遠程勘驗，但是本文並不認同將這類偵查措施做如此定性。對此，我國已經有學者提出，網絡監控、通過類似黑客行為進行遠程搜查，甚至在單機環境下通過事前植入程序來收集信息等，從性質上講均不應當屬於網絡遠程勘驗的範疇。從比較法的角度而言，這種偵查措施雖然在法國、西班牙等歐陸國家的刑事程序法中得到了授權，但從性質上也被界定為只能針對嚴重犯罪而藉助遠程取證軟件進行的“在線搜查”（Online Searches with the Help of Remote Forensic Software）。
除此之外，美國於2016年12月1日施行的《聯邦刑事程序規則》（Federal Rules of Criminal Procedure）中的“41（b）（6）”條款以及荷蘭於2019年1月1日施行的《計算機犯罪法（三）》（ComputercriminaliteitIII）中的“ARTIKEL II G”條款也做出了類似的規定。
而從深層次的偵查法理來看，這類措施也不應定性為勘驗。誠然，日本法基於勘驗會破壞人的住所安寧並妨礙相關物品的穩定狀態而原則上將其界定為強制處分措施，如果僅此簡單比較就可能得出“在遠程計算機系統中安裝新的應用程序”可歸入強制勘驗的結論。
但是勘驗區別於搜查應注意理論上的兩個要點：
其一，勘驗所針對之取證對象，主要系對於犯罪場所與被害人所為，並非被告或被害人以外之第三人。“若是對於被告或被害人以外之第三人所為者，則應屬強制性取證之範疇，而強制性取證之範圍，應歸屬搜索之範圍，不應以勘驗行之。”
其二，勘驗講求實時性。勘驗的目的在於瞭解犯罪現場之原始狀況，“繫於知有犯罪之後，但於犯罪嫌疑發生‘前’所為之偵查作為……異於傳統之搜索扣押繫於犯罪嫌疑發生‘後’所為之偵查行為”。
綜上，在犯罪嫌疑發生“後”，針對嫌疑對象而“在遠程計算機系統中安裝新的應用程序”進行取證，只能定性為具有強制處分特性的遠程搜查，而不能降格為遠程勘驗措施。
五、初查中收集電子數據可能涉及強制偵查的附帶分析
上文的論證已經表明，我國收集電子數據的初查實踐中確實存在強制偵查措施的隱性運用，這一方面表現為特定強制偵查措施被誤用為任意偵查措施，另一方面則表現為其被隱蔽地用於收集案件線索。有研究者甚至主張，考慮到某些案件隱蔽性較強等因素，可以放寬對技術偵查措施的適用階段，從而允許在立案前運用。然而，這樣的實踐做法及理論主張均弊大於利，無疑會嚴重模糊任意偵查與強制偵查在理論上的基本界分，從而實質性地損耗初查程序的正當化和法治化運行。同時需注意到，由於強制偵查在理論上存在特殊例外，並且電子數據的收集確有其特殊性，因此初查程序中也可以在特定情況下考慮允許某些強制偵查的存在。為了準確理解初查中收集電子數據可能涉及到的強制偵查，有必要從以下四個方面加以把握：
（一）技術偵查措施的準確界定與絕對禁止
電子數據的收集經常需要依靠技術設備或技術手段，但這並不等於技術偵查的運用。受技術偵查保密等傳統偵查觀念的影響，我國目前對收集電子數據的技術偵查的具體手段、方法或措施實際上並無明確規定，這便給實踐中的認識不清和措施誤用埋下了隱患。
結合上文關於遠程勘驗與遠程搜查之區分的論述，如果“在遠程計算機系統中安裝新的應用程序”的目的不是對靜態數據（Data at Rest）進行遠程搜查，而是對動態數據（Data in Transit）進行在線監控，便應定性為技術偵查。具體而言，辦案人員採用這種方式對按鍵記錄、上網活動記錄、手機定位或基站轉換記錄、數據傳輸記錄等電子數據進行的實時收集，應當在理論上歸入“主動型偵查”中的“監控型偵查”。這些具體的做法都應當適用《公安機關辦理刑事案件程序規定》第255條的界定，而被定性為“記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控”等技術偵查措施的具體表形方式。
因此，對龍宗智文（第11頁）提出的對“對人員行蹤的電子監控”在某些情況可不納入技術偵查管理的提議，本文並不認同。出於維護初查程序正當化和法治化開展的基本需要，此階段針對這些動態數據的收集應當明令禁止。
（二）用於收集線索的強制偵查的明確否定
上文以宋某敲詐勒索案為例說明，雖然使用初查禁止性措施收集的電子數據並不具有證據能力，但這類措施實際上在這一階段隱性地發揮著效用。對此，本文認為，應當明確否定初查階段使用強制偵查措施收集案件線索，這主要有以下幾個方面的考慮：
第一，允許使用禁止性措施收集線索會嚴重動搖初查的程序定位。如果允許使用強制偵查措施，這將導致初查程序實質偵查化，從而令現行初查程序只允許開展任意偵查的規範被嚴重規避。
第二，現有程序規範的禁止性規定並非僅僅適用於電子數據的收集。以《人民檢察院刑事訴訟規則》第169條為例，其禁止的是在立案前調查核實（初查）過程中使用查封、扣押、凍結、技術偵查措施，而並未強調只是禁止使用這些措施進行證據調查，因此應當理解為對使用這些措施收集線索的一併禁止。
第三，允許初查中使用禁止性措施收集線索會嚴重弱化非法證據排除規則的功能。如果只是禁止初查中使用強制偵查措施進行取證，而又認同根據非法獲得的線索所收集的證據的合法性，必將導致大量的“轉化型證據”出現。實際上，初查從性質上講“是一種合法化的任意偵查行為，那麼初查所獲證據當然具有證據能力，可以直接作為證據使用，而無須畫蛇添足，不必進行所謂的證據‘轉化’”。
總之，初查中使用強制偵查措施收集線索存在諸多明顯的弊端，應當明確予以禁止。此外還需強化“毒樹之果”規則的運用，原則上否定通過這類線索獲取的證據的證據能力。
（三）禁止性措施在合意前提下的原則性許可
初查中禁止特定措施的運用，基本法理在於這些措施會限制、侵犯行為人的基本權利。但如果初查對象自願放棄相應的基本權利，仍然禁止相應措施的運用就失去了法理基礎。例如，辦案人員在取得初查對象的自願同意後，使用其所提供的賬號和密碼遠程登錄郵件系統提取通信內容數據，便應定性為經同意的搜查。由於“同意具有將強制偵查轉化為任意偵查的功能”，這樣的搜查便不再具有強制特性，因此應當屬於任意偵查的特殊表現形式。
不過，並非所有的禁止性措施在取得合意的情況下都具有合法性。例如，辦案機關如欲對初查對象與證人的電子通信進行監控，即使獲得了後者的自願同意，但需要注意這種技術偵查措施會實質性地侵犯初查對象通信秘密方面的憲法權利。因此，初查中在相關人員自願同意的情況下使用禁止性措施收集電子數據，仍需實質性地判斷是否會對基本權利構成限制或侵犯。
（四）非經同意情況下扣押非內容數據的限定運用
本文第二部分的分析表明，採取部分初查禁止性措施收集電子數據並不必然會對基本權利構成限制或侵犯。不過，本文並不認同龍宗智文所舉的行蹤電子監控這一例子。對於第三方平臺所控制的部分用戶數據而言，本文則認為扣押措施可以在一定程度上在初查中運用。當然，基於表2根據是否涉及基本權利而對電子數據的分類，初查中不應採取調取等措施收集電子通信、登錄憑證保護的雲存儲形式的內容數據，這是在這一辦案階段保障通信秘密、經推定存在的財產權利的應有之義。
而對於第三方平臺所掌握的非內容數據，辦案機關則有權在初查中收集。具體而言，可以將收集這類數據的調取措施界定為具有強制處分性質的“提出命令式的扣押”。這一提議的背景在於，初查中向第三方平臺調取非內容數據時，假設後者以尚未刑事立案等原因予以拒絕（儘管這種情況極少發生），這必然導致辦案機關難以掌握一些必要的電子數據研判案情。為了令程序能夠順利開展，可以在程序法上明確賦予辦案機關擁有對這類數據進行強制扣押的權力。
之所以提出這種主張，是因為電子數據與常規實物證據存在較大的差異。具體而言，當對後者進行扣押時，由於其具有“不可複製”和“持有者一般知悉”這兩項特徵，相對人的財產權必然會受到限制。出於自身權益維護的本能需要，相對人在初查中一般不會同意扣押。因此，非經同意情況下對常規實物證據的扣押通常都在立案後開展。然而，電子數據的特殊之處在於其本身具有可複製性。因此，對於不涉及基本權利抑或與基本權利關係不大的非內容數據而言，初查中在非經同意的情況下通過複製方式強制扣押，其實並不會影響相對人對相應數據權利的行使。而且，由於本部分討論的非內容數據由第三方平臺所掌握，相對人並未在常規意義上“持有”，因此對這類數據的扣押完全可以在其不知悉的情況下進行。
由此可見，在電子取證的語境下，扣押電子數據與扣押常規實物證據有著顯著的區別，因而在初查程序的限定情況下也有適用的空間。這一研究結論應當成為根據任意偵查和強制偵查截然區分取證措施並劃定初查措施體系的傳統偵查學理論的有益補充。
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