“大數據加網格化”方案在疫情防控中的積極貢獻,令全社會對於數據資源的利用和數據能力的開發印象深刻,也對互聯網平臺在下一步的疫情防控和經濟重振中的角色寄予厚望。在線下活動尚未能夠全面展開之時,通過線上平臺進行辦公、交易、信息交換、資源整合,成為激活經濟的重要途徑之一,而擁有優質數據、充沛流量、順暢通道的大型互聯網平臺,也持續在這一過程中提供基礎服務和全面保障。平臺通過技術進行賦能的“健康碼”機制,也在識別身份、風險分層上對於有序復工產生了十分重要的推動作用。
不過,新的治理機制和業態發展,也產生了新的衝突,見諸報端。在媒體的報道中,我們看到了健康碼在政府、企業、個人的合力下被推出並廣泛應用,但同時也看到在不同平臺、技術系統中的衝突和互不兼容。這樣的互不兼容有可能是因為客觀的技術問題造成,也很有可能是平臺之間主觀上的互相排斥,在輿論和民眾的視野裡,這種排斥時常會被貼上“封殺”“屏蔽”等標籤。除此之外,隨著疫情而興起的線上辦公業態發展,也引發了對於平臺間的不兼容的關注,比如近期有媒體報道,在微信這一開放社交平臺上,“飛書”“釘釘”等與“企業微信”構成競爭的產品,稱其數據交換和內容分享遇到了阻礙,沒有與微信自家產品一視同仁,一時之間也導致了“封殺”的聲討。甚至有媒體整理出了“微信七年封鏈史”,回顧了微信歷年來對淘寶、快的打車、抖音、釘釘、多閃、飛書等應用的“封殺”歷史以及背後的利益博弈。
從微信的角度看,在自家平臺上屏蔽掉一些鏈接、信息、內容,有相當一部分是出於平臺治理責任的必要,比如內容生態治理和合規的需要等,同時也包括對於良好用戶體驗的維護。為了表明本意,微信先後出臺一些平臺規範性文件,來說明信息管理和封禁的規則和原因。這些文件包括2016年的《外部鏈接內容管理規範》,2018年的《關於進一步升級外鏈管理規則的公告》、2019年的《關於近期誘導違規及惡意對抗的處理公告》、《關於利誘分享朋友圈打卡的處理公告》,以及2019年10月28日發佈的最新版《微信外部鏈接內容管理規範》,最新的管理規範也被稱為是“史上最嚴”。
通過平臺規則來治理平臺內各方主體的內容傳播和其他行為,是目前互聯網平臺進行治理的常態。其他類型的平臺,如電子商務平臺、搜索引擎平臺、音視頻平臺,多年來都逐漸建立起調整和管理平臺上各方主體的規則體系。在《電子商務法》裡面還規定電子商務平臺有建立規則制度的義務,並對其制定、修改、執行等都進行了規範,保證規則本身及其運行的公平公正公開。
如果管理平臺內容的行為有其正當性,為什麼輿論和民眾對於“封殺”行為總是帶有特定的情緒呢?在競爭法的視角下,“封殺”行為是屬於平臺經營管理的自治權範圍,還是具有“不正當”的屬性,從而需要在法律上做出否定的評價?
在《反不正當競爭法》(以下簡稱“反法”)視野下討論封殺行為正當性,首先需要討論“互聯網專條”(即第十二條)中規定的幾種行為模式是否適用,分別是:誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。如果不能直接適用這些具體規定,也有可能構成違反該法第二條關於自願、平等、公平、誠信的一般原則和商業道德的規定。
首先,反法中規定的“誤導、欺騙、強迫”用戶的情況是否存在,這種情況可以被歸納為是使用不正當手段違反用戶的意志。現實中,商業競爭意義上的“封殺”行為,很可能沒有辦法以平臺正常管理依據的“合規”“用戶體驗”等理由來完全解釋,而是帶有任意性,對不同的產品和服務產生歧視待遇。如果“封殺”的原因,和互聯網平臺宣稱的原因存在不一致,就有可能存在“誤導、欺騙”甚至“強迫”用戶的情形。如果“封殺”行為導致用戶修改、關閉、卸載其他產品或者服務的後果,則無疑可以適用該項規定;即使最後沒有造成這些後果,那麼,也有可能構成“其他妨礙”行為,或者因為具有一般意義上的行為不正當性,被認定為違反反法第二條原則條款。
其次,“惡意不兼容”的認定在“封殺”類行為中亦有適用的可能性。固然,互聯網平臺對於其他產品和服務難言有一般性的兼容義務,但是構成“惡意”的不兼容行為,亦應禁止。對於“惡意”的認定,可以引入對於行為正當性的一般考察,如帶有違反用戶意志、違背誠實信用原則、以故意損害他人為目的等常見的不正當屬性,則認定為“惡意”應無法律上障礙。至於有主張,“惡意不兼容”需要以具備市場支配地位為前提,只能認為是一種學說,而並非反法條文所包含的本意。
最後,依據反法第二條原則條款來認定“封殺”行為的正當性,亦是一種路徑。通過對“封殺”行為具體場景的整體考察,識別其中存在的正當和不正當因素,一方面避免隨意向一般條款逃逸,但另一方面也要承認,反法原則條款在互聯網領域維護正當市場秩序的貢獻無法抹殺。例如,如果實施商業“封殺”行為的互聯網平臺,並沒有坦然承認自己的行為是出於商業利益,而強調自己是在根據規則行事,包括為了改善“用戶體驗”等的目的,則有可能違反誠實信用原則。如果平臺本身是一個封閉系統,並且充分披露,比如蘋果系統一開始就明示,自己並不會向安卓系統兼容,那麼用戶可以自行做出理性的選擇。但是,如果公開展示的是一個開放、公平、規則完善的系統,但是實際上卻可能時不時需要面對互聯網平臺在規則之外的舉措,那麼,“封殺”行為是否符合誠實信用原則,就有可能受到質疑。
當然,“封殺”行為也可能在《反壟斷法》的視野下進行考察,除了判斷平臺的市場支配地位之外,也要考慮平臺對於特定產品或服務的“封殺”是否影響到了整體的競爭秩序和社會福利。壟斷行為的認定需要考慮具體的事實依據和規則如何具體適用,在互聯網領域,傳統的行為模式和概念體系需要被刷新,構建符合互聯網經濟模式和用戶習慣的新型分析思路,亦是共識。例如,必需設施原則、拒絕交易行為的認定等,都十分有必要結合互聯網平臺經濟的特徵進行重構,以免削足適履,導致反壟斷法在互聯網領域長期無法產生令人信服的適用實踐。
(劉曉春 中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任)
閱讀更多 渭南市人民檢察院 的文章
