【案情简介】公安机关指控：2015年5月至7月间，孙某某在对方未提供营业执照和奶粉食品许可证的情况下，即从网上杜某处购买680箱婴儿奶粉，并销售给下家，销售金额12万余元，构成销售伪劣产品罪。
【办案小结】本案系中央电视台多次报道的上海假奶粉系列案之一，沪浙一带不法商人组织地下工厂，冒充国产名牌奶粉在华东地区批量生产销售，引起一定程度市场恐慌，各地工商、公安局联手排查，地处合肥市区的孙某曾批发上述问题奶粉，遂案发。因此，鉴于本案关系食药安全，社会关注度较高，孙某虽已取保，但仍然压力较大，在取保后第一时间委托我们为其辩护。经详细了解案情，律师团队认为，
孙某进货时主观上不明知是假奶粉，在给下家转卖时也无从发现，客观上怀疑是假奶粉即不再销售并积极销毁，缺乏以假冲真的行为，不符合该罪的构成要件。确定办案思路后，辩护人顶住压力，坚持做无罪辩护，并向检察机关出具了法律意见书，从事实、证据和犯罪构成角度分析，阐述了行政违法与刑事犯罪的界限，得出不构成犯罪的结论。
【案件结果】此案经二次退查后，检察院公诉部门认为本案事实不清，证据不足，以瑶检刑不诉【2017】32号对被告人存疑不起诉。
【主要文书】 法律意见书（审查起诉阶段）
行政违法岂能以罪论处
关于孙某涉嫌销售伪劣产品一案的法律意见
合肥市XX区人民检察院：
受被告人本人委托和律所指派，北京德恒（合肥）律师事务所李煜律师、张家合律师担任被告人孙某的辩护人，依法履行辩护职责。2017年3月9日，合肥市公安局XX分局以孙某涉嫌销售伪劣产品罪，将本案移送审查起诉。经审查，贵院公诉部门认为案件事实不清、证据不足，二次退回公安机关补充侦查，我们谨代表被告人本人及家属对检察机关依法履行法律监督职责，坚持客观公正的立场表示崇高的敬意！经仔细阅看在案的卷宗材料及会见被告人本人，辩护人慎重考虑后认为，公安机关认定被告人构成销售伪劣产品罪，罪名不能成立。以下法律意见敬请贵院在审查起诉中充分考虑。
一、孙某不符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件
根据刑法第140条的规定，销售伪劣产品罪是指销售者在产品中掺杂、掺假、以假冲真、以次充好或者以不合格产品，销售金额较大的行为。该罪客观上要求行为人实施销售伪劣产品的行为，主观要件是犯罪故意，即明知自己实施销售伪劣产品的行为会损害经济秩序和消费者利益，仍然希望或者放任结果发生。辩护人认为，本案主客观方面均不具备。
（一） 孙某主观上没有犯罪故意
1.孙某在进货时主观上不具备杜某所卖奶粉是假奶粉的“明知”
根据孙某、杜俊等人相互印证的陈述可以证实，孙某在经销奶粉的同行推荐下，找到据说是奶粉厂家经理的杜俊。在经营婴幼儿奶粉的朋友圈里，杜俊的口碑较好，业务量大，很多人都从他那拿货，孙在充分信任的情况下，决定从杜处进货。无证据证实孙、杜二人就销售假奶粉有过商量和沟通，无证据证实杜俊的上家将生产假奶粉的事实告诉过孙某，无证据证实孙某已经知道是假奶粉仍然购买，因此，进货时孙某不存在主观明知。
2.孙某在收货时和销售时也不存在系假奶粉的“明知”
根据公安机关调取的孙某下家的陈述证实，其在2017年4、5月份从孙某处购买的贝因美奶粉质量正常，销售良好，无退货、投诉，孙某在卖给下家时也无从发现任何异常，因此，对于公安机关指控的200箱“贝因美金装爱+”奶粉无从谈起犯罪。
那么，2017年7月底左右孙某收到雅培奶粉后，对外包装跟以往不同有怀疑，是否据此认定为主观明知？辩护人认为，首先，怀疑不等于刑法上说的犯罪故意，怀疑至多可以说成可能知道或者应当知道，属于过失范畴，但本罪要求必须是明知；其次，孙某有怀疑后进行了一系列行为，比如打雅培客服电话确认、扫描二维码、向商家杜俊求证等之确认没有问题后才敢少量销售；在部分销售的奶粉购买者反映孩子拉肚子不适后就找杜俊退货、给下家和消费者退货、自行将未销售的和退回的奶粉销毁等等，这些行为足以证实孙某主观上反对销售假奶粉，不愿意销售假奶粉，在不知情的情况下主动采取补救措施。再次，此后，孙某在确认奶粉存在质量问题后，并没有继续销售奶粉，而是要求杜俊退货、退钱，并将所有在仓库的奶粉销毁，因此此后的“明知”也不能确定。对于该事实，公安机关调取了孙某店员、小区住户等人足以证实。
3.除以上基本事实外，该案的其他事实也不支持孙某具备主观明知
第一，孙某并未以明显低于市场的价格从杜俊处进货，据此公安机关如将此作为辅助事实，推定孙具有明知故意，理由不成立；
第二，孙某系在网络上从杜俊处购买，杜俊本人不生产奶粉，而是从其他地方的批发商调货供应，俗称“串货”，在这个行业是通行的做法，这一点并不能成为孙某故意购买假冒奶粉的证据支持。至于杜俊没有提供食品流通许可证等证照，属于《食品安全法》里要求的食品进货查验制度的要求，孙某因此已被行政处罚，也不能据此推定其由犯罪的故意。
第三，孙某的下家在证词中均称孙所在的婴幼奶粉店证照齐全、价格公允、销售规范，销售时都有“票证通”系统保证，公安机关调取的下家经销商恰恰证实孙某不明知所卖奶粉为假奶粉，如魏辉辉在P154即称，孙某就打电话跟他说过，他也不知道是假奶粉。因此，从下家销售的情况反推孙某主观故意的思路同样不成立。
4.公安机关误将行政法上的过错等同于刑法上的犯罪故意，从而错误认定犯罪
按照起诉意见书的表述，孙某的主观过错主要体现在两个阶段：第一，在未获取销售奶粉所必须的食品流通许可证之前，从黄牛杜俊手中购买奶粉；第二，在杜俊无法提供营业执照、食品流通许可证等资质情况下，仍将奶粉销售给他人。合肥市食品药品监督管理局于2016年4月9日出具两份《责令改正通知书》，5月18日作出《行政处罚决定》，引用的法条均为《食品安全法》的条款，对其进货时不查验供货者的许可证等证件，没有食品流通许可证的行为进行行政处罚。纵观公安机关的以上文字，与孙某被行政处罚的理由完全一致。是否可以认为，没有获取对方的食品销售许可证仍然转卖，就是刑法规定的销售伪劣产品罪的犯罪故意？
客观而言，经上海市公安局查实，孙某所购买以及部分销售的奶粉确是假冒知名品牌的奶粉。不法商人为牟利，经预谋联系奶粉外包装加工，套用知名品牌，以极低的成本，按照市场价销售，损害了食品安全和消费者的权益，必须受到刑罚的严惩，但这里的预谋、勾结、串通等主观恶性经生产、销售中间环节层层传递，到了孙某这里，还存在明知而故意销售的恶意，难以服人；若以此推论下去，所有购买涉案奶粉的商家，只要不是终端的消费者，均有义务识别假奶粉，否则均以犯罪论处。但本案的实际情况是，孙某仅仅是没有按照食品安全法的规定，查验相关供货者的证照，并在发现问题后主动召回销毁问题奶粉，如何能认定其故意销售伪劣产品呢？
（二） 孙某的行为不符合该罪的客观要件
1.没有以假冲真，而是疑假终止
销售伪劣产品罪要求行为人客观上实施以假冲真，以不合格产品冒充合格产品的行为。孙某在不明知所买的产品是假的情况下，部分奶粉未进入本店仓库，直接交物流转卖给南昌的王永华等人；部分奶粉在确认没问题后才小部分转卖，并在发现后及时召回一并销毁。因此，孙某没有“冲”的行为，没有“冒充”的行为。
2.没有确实的证据证实数量，不符合该罪要求销售金额的要件
如上述，200箱贝因美金装奶粉是正常经营行为，不应认定为犯罪数量；480箱雅培奶粉的认定有误，孙某多次供述数量不一，杜俊供述不清楚，该数量无法确定。
3.未查清尚未销售的行为
孙某在第二批雅培奶粉到货后即接到反馈，对该批奶粉未销售，公安机关未认定尚未销售的事实。
4.不认定自行销毁的行为
同样，对于孙某自行销毁奶粉的行为也未认定，从而对案件定性产生重大影响。
5.贝因美的销售不是刑法规定的犯罪行为
孙某首次从杜俊处进货，后转卖他人，自己未发现问题，下家以及消费者均未反馈质量问题，杜俊也未告知孙某该批货物可能有问题，完全不能归结为刑法规制的行为类型。
综上，孙某非但没有实施销售伪劣产品的行为，相反积极采取措施防止不合格产品流向市场，作为个体经销商亦实际遭受损失。
二、经济领域的轻微违法不能作为犯罪处理
1.公安机关认定孙某构成销售伪劣产品罪，却无法围绕该罪的构成要件来认定犯罪事实，相反，其仅仅照搬行政机关的认定事实，即“未获取销售奶粉必须的食品流通许可证”、“无法提供营业执照等资质”，但上述事实的法律后果是：责令改正，给予警告；拒不改正的，处罚款；（见《食品安全法》第126条），最严重的即吊销许可证。因此，这些事实就是行政违法事实，不能确认为犯罪事实。
2.根据特别刑法与一般刑法的关系，《食品安全法》对上述违法行为并没有规定刑罚的处罚，因此还要从刑法中寻找依据。公安机关在办理该案时，先后使用了销售不符合安全标准的食品罪、销售不符合卫生标准的食品罪、销售伪劣产品罪的罪名开展侦查，最终以销售伪劣产品罪移送。尽管作为生产、销售伪劣商品罪一节的一般条款在不符合其他罪名的情况下才适用，但也要符合该140条的构成要件才能认定。但本案显然主客观要件均不具备，兜底罪名亦不成立。
3.孙某的行为即便在行政法上亦没有认定为最严重的行为对其吊销执照，更没有必要超越行政处罚对其刑罚，不具有刑事可罚性。其违法仅仅是疏忽大意在进货渠道不严格执行食品安全法的特殊规定，导致部分奶粉流向市场，但发现问题后及时补救，防止更多的假冒奶粉危害消费者权益；此外，从危害性的程度来看，检测报告上唯一不达标的一项是含钙量，实际反馈的问题也是有的孩子吃过拉肚子，没有其他的不良反应，实际危害也较小。因此缺乏应受刑罚处罚的社会危害性。
4.上海市司法机关对生产、销售该批假冒奶粉的主要责任人认定构成犯罪并无问题，但上海市药监局、上海市公安局对该批生产、销售假冒奶粉案件要求跨省协助查处，其目的在于查找上述奶粉在安徽市场的流向，防止不合格的奶粉危害群众人身安全。对于实际购买人孙某等人如何处理，还要按照行政法、刑法的规定依法确定。根据调查的结果，合肥市药监局对孙某给予5万元罚款，已经对安徽地区的奶粉问题作出恰当的处理。如若将其入罪，则是行刑不分，侵害了嫌疑人的合法权益。
三、孙某的行为具有以下法定酌定从轻减轻的情节
孙某的行为依法不能认定为犯罪，且具有以下事实和情节：
1.销售金额：孙某200箱贝因美事实不能认定，雅培奶粉的数量无法确定，至多只能按上海市药监局查实的200箱计。销售给王永华107350加上冯小龙19584元，共计12万余元，依法应处2年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金；2.犯罪中止：孙某将奶粉召回销毁的行为，防止犯罪结果的发生，未造成进一步损害，构成犯罪中止，依法应减轻或者免除处罚；3.自首:孙某在公安机关电话通知后即到案，交代自己的行为，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。
综上，建议检察机关依法对其不起诉。
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